ITPAJD. Constitución de fianza. No sujeción a quienes ostentan la condición de empresario o profesional

Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, Sentencia de 10 de diciembre de 2009, rec. 16/2008

Resumen

El Tribunal Supremo en este recurso de casación en interés de la Ley, interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid, fija como doctrina legal la siguiente: «El artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/93, vincula la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales a la condición de empresario o profesional de quien constituye una fianza y no a la del sujeto pasivo del Impuesto por tal operación».
A efectos de determinar la tributación de la constitución de una fianza no simultánea a la constitución de un préstamo, debe atenderse a la condición de quien otorgue el contrato de fianza: a) si es empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, la operación constituirá una prestación de servicios sujeta al IVA, y b) si no concurren ambos requisitos, la operación se sujeta, en principio, a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Cuando la operación que se realice sea la de constitución de una fianza y ésta haya sido constituida por un particular, no por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, no se trata del caso de no sujeción contemplado en el precepto citado, por lo que la doctrina legal correcta es que éste, subordina la no sujeción al Impuesto a la condición de empresario o profesional de quien constituye una fianza y no a la del sujeto pasivo del Impuesto como acreedor afianzado por tal operación.