Revista Técnica Tributaria, Nº 96, Sección Doctrina Administrativa, Primer trimestre de 2012
ITP Y AJD. Transmisiones patrimoniales onerosas. Exenciones. Operación de adquisición de valores de entidad cuyo activo está constituido en más de un 50% por inmuebles sitos en territorio nacional Está exenta en el ITP y AJD, por resultar de aplicación la exención recogida en el artículo 108.1 de la Ley del Mercado de Valores, la adquisición de valores de una entidad cuyo activo está constituido en más de un 50% por inmuebles sitos en territorio nacional, ya que las sociedades que intervinieron en la compraventa estaban participadas íntegramente por la misma persona, que era quien las administraba, y en realidad el control no ha cambiado de manos.
Unidad resolutoria: Vocalía 9ª
Fundamentos de derecho
TERCERO.-… el articulo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), en su versión vigente a 20 de Diciembre de 2005, establecía que «1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido», por lo que, en principio, la operación de adquisición efectuada por «...» tendría la consideración de exenta, tal y cómo la propia interesada declaró. No obstante, la particularidad se plantea con el apartado segundo del citado artículo 108 LMV, que dispone que «2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por el concepto de «Transmisiones Patrimoniales Onerosas» en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
(…)
La Administración Tributaria competente procedió a regularizar la operación objeto del expediente por considerarla incluida en el 1º de los apartados referidos en el citado artículo 108.2 LMV, afirmando que se daban las dos condiciones que ahí se exigen:
Mientras que la Administración Tributaria ha considerado que, efectivamente, con la operación de adquisición de acciones formalizada en escritura pública el 20 de Diciembre de 2006, «...» adquirió una posición de control en «.... S.A.», la reclamante afirma que tal posición de control ya existía antes pues la entidad que tenía la participación en «...», y que fue la transmitente, pertenecía al mismo dueño de «...», pudiendo afirmarse que el control de la entidad adquirida estaba y se mantuvo dentro del mismo grupo empresarial.
CUARTO.- La cuestión fundamental para que opere la excepción a la exención (que, ha de recordarse, es la regla general para la transmisión de valores, de acuerdo al artículo 108.1 LMV) es que, cumpliéndose la condición del carácter inmobiliario de la entidad cuyos títulos son transmitidos, quien adquiera los mismos obtenga el control de aquella como consecuencia de tal operación, es decir; implícitamente, se está exigiendo que la adquirente no tuviera, antes de la operación, esa posición de control. Es ahí donde radica la cuestión suscitada en el expediente...
Este Tribunal Central entiende que la condición para perder el derecho a la exención exige que, como consecuencia de la adquisición de títulos, quien los adquiera tome una posición de control, que no tenía antes, como consecuencia de dicha adquisición. No puede, sin embargo, evitar decidir si la titularidad, en la misma persona, de las sociedades intervinientes en la operación puede tener consecuencias a la hora de determinar que la entidad interesada si disfrutaba ya de una posición de control si bien de manera indirecta, en «...», si se apreciase que «...» ya tenía el control de «...» por el hecho de pertenecer, en exclusiva, a la misma persona que tenía la propiedad de la sociedad que ostentaba dichas acciones objeto de transmisión, la consecuencia sería que la adquisición no produjo, como resultado, la obtención de una posición de control, incumpliéndose las condiciones para que entrase en juego la excepción a la exención del Impuesto, que sería plenamente efectiva.
No habiendo quedado acreditado en el expediente que ambas sociedades tuvieran participación recíproca, la una en la otra, la única posibilidad que este Tribunal Central entiende para apreciar que la interesada podía ejercer, efectivamente, un poder de decisión en «...» antes de adquirir el paquete que adquiere, es que exista una vinculación entre ambas sociedades, es decir, que pertenecieran a un grupo en los términos del artículo 42 del Código de Comercio…
QUINTO.- Habiendo quedado acreditado, al no haberlo discutido la Inspección, que las sociedades intervinientes en la compraventa objeto de la regularización estaban participadas íntegramente por la misma persona, que además, era quien las administraba, debe concluirse que no se da la condición exigida en el artículo 108.2 LMV, pues la entidad interesada ya se encontraba, previamente, en una posición efectiva de control sobre «...», por lo que resulta improcedente la regularización por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al ser aplicable la exención recogida en el apartado primero del mencionado artículo 108 LMV .