José María Lago Montero
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
Universidad de Salamanca
(España)
Revista Técnica Tributaria, Nº 132, Sección Análisis crítico de cuestiones problemáticas en la jurisprudencia, Primer trimestre de 2021, AEDAF
Cómo referenciar: Lago Montero, J.M. (2021). Prestaciones patrimoniales públicas no tributarias ¿Para qué? Revista Técnica Tributaria (132), 155-181.
1. La calificación de las prestaciones exigibles por la prestación de servicios públicos ¿otra historia interminable? Disgregación de las categorías de la tasa y el tributo
Se revive periódicamente, entre operadores y comentaristas, cierta desazón, particularmente en los últimos años, llegado el momento de calificar una prestación exigible por la prestación de un servicio público como tasa, precio público, precio privado/tarifa o prestación patrimonial pública, tributaria o no tributaria. La jurisprudencia ha padecido los avatares legislativos y el debate doctrinal consecuente sin aportar, tampoco, criterios pacíficos que contribuyan a la seguridad jurídica, alineándose o sustentando unos y otros, carente de la necesaria uniformidad y homogeneidad de criterio, al menos en lapsos de tiempo razonables. La polémica no cesa sino que se recrudece de cuando en cuando, a la vista del empeño que ponen legislador, doctrina y jurisprudencia en resaltar según qué aspectos de la prestación exigible; y según se ponga el acento en una de sus características resulta que se predica de ella una denominación, una naturaleza y un régimen jurídico diverso. A nuestro entender, la distinción entre categorías de prestaciones exigibles por la prestación de servicios públicos está demostrando su artificiosidad e inutilidad, creciente a medida que aumenta y al legislador se le ocurre dar vida a nuevas figuras, carentes de sustantividad propia. Son todas prestaciones retributivas, que han de ser proporcionadas al coste del servicio que se presta, cobrando menos —o nada— a quienes carecen de capacidad económica, máxime cuando se trate de servicios esenciales, criterios todos que deberían de plasmarse en la ley reguladora de cada una de ellas, con la suficiente concreción, especialmente cuando se aprecia coactividad en la recepción del servicio y en el establecimiento y exigencia de la prestación. Y siendo esto así, poco sentido tiene, por no decir ninguno, en mi opinión, el empecinamiento en seguir descuartizando la que debería ser una categoría única, la tasa, con base en criterios no determinantes de suficiente diferenciación, pues no lo son ni el carácter más o menos coactivo, ni el carácter más o menos público, ni la intervención de un intermediario privado, ni la fuente mediata/inmediata en la ley/voluntad, pues nunca concurre ninguno de ellos con la necesaria claridad diferenciadora. Criterios que sirven para aportar matizaciones en el régimen jurídico, pero no para crear categorías distintas, ayunas de un régimen jurídico preciso y diferenciado.
A algunos de los que fuimos adoctrinados, años ha, con buenos criterios, en la categoría de la tasa prácticamente omnicomprensiva de toda prestación exigible por la prestación de un servicio público, fuera más o menos coactivo y mediara o no un vicario en su provisión de alguna manera (1) , nos cuesta digerir y distinguir las nuevas categorías que han ido surgiendo y, sobre todo, asimilar que con ellas se haya producido alguna ganancia en términos de justicia, de legalidad y de seguridad jurídica respecto de la situación preexistente a la generalización de las recientemente turgentes categorías del precio público y privado, y la prestación patrimonial pública tributaria o no. Así que vamos a finalizar el nefasto 2020 —y comenzar el esperanzador 2021, que viene bravo— realizando el enésimo esfuerzo de comprensión del porqué y el para qué de todas estas categorías triunfantes. Porque lo que está claro, a día de hoy, es que los propulsores y defensores de la nueva categorización van ganando la guerra, batalla tras batalla. A lo mejor es que tienen alguna razón fundada por más que no terminemos de apreciarlo nítidamente (2) .
De todos son conocidos los hitos de la disgregación de la categoría de la tasa, y con ella, de la huida del ámbito del tributo de algunos de sus señeros hechos imponibles, así que los resumimos extremadamente. El primer momento de turbulencia reciente lo protagoniza la creación del precio público en 1988, generador de las S.S.TC 185/1995 y 233/1999, con las consiguientes y coetáneas reformas de LGT, L.T.P.P., L.H.L. y demás legislación redefinidora de las categorías en debate. Un segundo momento sísmico arranca en 2011 con la Ley de Economía Sostenible, reformadora del art. 2 LGT, ratificada en 2015 y reafirmada en 2017 de la mano de la Ley de Contratos del Sector Público, redactora de una D.A. primera en la LGT que procura el reinado en el sector de las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias (en adelante P.P.P.N.T.) categoría de la que prácticamente nadie hablaba hasta la fecha. La S.TC 63/2019, de 9 de mayo, la valida al amparo del poder de configuración normativa del legislador (3) .
Doctrina y jurisprudencia constitucional sostuvieron en su momento que no era inconstitucional la creación del precio público, rompiendo la previa categoría de la tasa. Lo inconstitucional era pretender que se deslegalizara su establecimiento. El legislador podía mantener el concepto amplio de precio público de la Ley 8/1989 siempre que estableciera y regulara mínimamente por ley aquéllos que fueran coactivos, en el entendimiento que sostiene el TC de lo que es coactividad, que la circunscribe al presupuesto de hecho y no al establecimiento ni a la exigibilidad de la prestación (4) . Pero la Ley 25/1998 prefirió devolver éstos al ámbito de las tasas, dejando como precios públicos aquéllos que menos regulación legal necesitan por no ser coactivos según el TC.
El TC ha venido sosteniendo un concepto de tributo prácticamente coincidente con el de prestación patrimonial pública, matizable pero no reprochable, a nuestro entender, pues prácticamente la primera agota el ámbito de la segunda (5) , en relación género/especie; pero resulta demasiado amplio a juicio de prestigiosos autores, que sostienen que no deberían tildarse de tributarias a las prestaciones que se abonan a concesionarios que las hacen suyas «por derecho propio». En nuestra opinión, la cuestión está en que es difícil sostener que verdaderamente las hagan suyas más que como intermediarios, cuando siguen establecidas en el presupuesto del ente público como ingresos públicos: el concesionario está obligado a su entrega a la Administración, que es lo habitual en las que conocemos de cerca —agua, basura, autobús— tradicionalmente reguladas así en sus ordenanzas fiscales. Esta reglamentación y presupuestación no es artificial ni baladí sino que responde a la naturaleza y a la realidad aplicativa tradicional de este ingreso público, regulado por el de derecho público, por la prestación de un servicio público, por más que en su gestión medie una empresa pública o privada (6) .
Que el pago a la Administración sea indirecto, no inmediato, por mediar un concesionario que lo hace suyo directamente del usuario, no significa, a nuestro entender, que la prestación cambie de naturaleza ni que haya de cambiar por ello de régimen jurídico. Pero es que además tampoco alcanzamos a ver en qué mejora el ordenamiento jurídico —ni la vida de los ciudadanos— con esta redefinición. El TC ya había ratificado que el pago indirecto, a concesionario, no altera la naturaleza tributaria de la prestación exigible, por más que el servicio haya sido prestado por empresas privadas como ocurre a menudo en el ámbito portuario: las tarifas portuarias por la prestación de servicios públicos son auténticos tributos, con independencia de que los servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta —S.TC 102/2005, de 20 de abril— (7) , sentencia esta última en la que se declara, con acierto en mi opinión, que la calificación como precio privado de una prestación predetermina su régimen jurídico, siendo inconstitucional por excluir las exigencias de la reserva de ley.
Ello no obstante, prestigiosos autores persisten en hacer compatibles e identificables precios privados y prestaciones patrimoniales públicas, para lo cual bastaría con que respetaran la reserva de ley, dicen. Y sostienen también que el carácter privado del perceptor, siquiera sea como intermediario, excluye a radice la calificación como tributo (8) . Lo que nos conduce a un callejón sin salida, y a la descalificación de quienes opinan lo contrario, desenlace que, desde luego, no tenemos el más mínimo interés en alcanzar. Lo único que tiene interés, a nuestro entender, y a lo que estamos abiertos, es desentrañar si una calificación u otra, además de ser más acorde a la naturaleza de la prestación, mejora en algo su régimen jurídico en términos de legalidad, seguridad jurídica y justicia, sea tributaria o no tributaria (9) . En nuestra opinión, la discrecionalidad del legislador debería ceder ante la evidencia de que el Derecho Público tutela mejor el interés general de la comunidad de usuarios que el Derecho Privado. Y que el Derecho Tributario, con sus principios formales y materiales, tutela mejor la justicia demandable a las prestaciones exigibles que el Derecho Privado (10) .
2. Si la reserva de ley sigue siendo exigible, sea cual sea el nomen iuris, ¿por qué empecinarse en sostener categorías no tributarias?
A juicio de prestigiosos autores, el segundo párrafo del art. 2.2.a. LGT, introducido por Ley 25/1998, era superfluo, pues toda prestación de servicio público por un concesionario generaba y genera tarifas/precios privados, no tasas. Ese párrafo no habría pretendido calificar como tasas lo que no podían serlo: la remuneración del concesionario sería un precio de tarifa, un precio privado, nacido de una relación contractual, sin perjuicio de que se tratare, además, de una prestación patrimonial pública, por la inequívoca finalidad de interés público que la preside y por su establecimiento unilateral por parte del poder público, sin el concurso de la voluntad del obligado al pago. No podría ser un tributo, ni un ingreso público, porque no la cobra un ente público sino una empresa privada concesionaria (11) .
Buena parte de la doctrina interpretó, sin embargo, que el legislador deseaba aclarar que las tasas no dejaban de serlo porque mediara un vicario/concesionario en la prestación del servicio. Así lo entendimos buena parte de los obtusos de entendimiento, que no dejamos de ver que el servicio es público y contiene una regulación de derecho público, de derecho administrativo profuso y nada prescindible, por mucho que intermedie un gestor privado (12) .
El legislador del 2011 habría tratado de zanjar la polémica derogando el conflictivo párrafo 2º del art. 2.2.a) —para ver si muerto el perro se acababa la rabia— pero mucho nos tememos que la tradicional y ortodoxa reinvindicación de un concepto de tasa más amplio, basado en la titularidad pública y naturaleza jurídico-pública del servicio y de su regulación, profusa por el Derecho Administrativo, acabe por volver en algún momento por sus fueros. En este momento, esta visión del problema parece haber sido derrotada en sede legislativa, no tanto en sede doctrinal y jurisprudencial (13) .
Lo que no terminamos de entender —tampoco— es el empeño en diferenciar a esta prestación patrimonial pública de la de la tasa —y sacarla del tributo— si la reserva de ley le fuera exigible con la misma intensidad y en la misma medida a esta prestación patrimonial pública no tributaria que a las que sí lo son tributarias. Como lo impone el artículo 31.3 C.E., lo ratifica la jurisprudencia de TC y TS, y lo asevera la doctrina, aún la patrocinadora de la figura, hemos de pensar que no se trata con esta impetuosa figura de configurar una prestación regulada solo por reglamentos, o ni eso, solo por acuerdos entre particulares fruto de la autonomía de voluntad (14) . Autonomía y acuerdos, peculiares ciertamente, pues se producen entre una parte potente y a menudo prepotente, la empresa prestadora del servicio, y una parte débil y a menudo frágil, el consumidor o usuario, que se adhiere obligado a un contrato de prestación del servicio en cuya redacción no ha tenido arte ni parte: es que no le cabe añadir ni una coma en una relación jurídico-privada desequilibrada en su nacimiento y en su estructura (15) .
Si no se trata de deslegalizar, como nos tememos y ya hemos visto tentativas, el régimen jurídico de la prestación exigible al usuario, a lo peor es que se trata de rebajar la intensidad de la reserva de ley exigible en este caso. La doctrina ya ha detectado, y generalmente tolerado, el relajamiento de la reserva de ley para con las prestaciones de corte sinalagmático, llámense como se llamen (16) . Asistimos ahora a una nueva fase de esa relajación conducente a una laxitud que puede terminar por hacer inoperante la reserva misma. Es lo que ocurre cuando se incorpora tanta flexibilidad a la jurisprudencia de TC y TS y se crecen con ella los que tienen alergia a una ley reguladora. A juicio de los patrocinadores de la figura, la reserva de ley es exigible y se cumple a través de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo art. 289 recoge el derecho del concesionario a cobrar las contraprestaciones establecidas en el contrato, que a su vez habrán de ser autorizadas por la Administración titular del servicio —tratándose del servicio público del agua, por el Ayuntamiento— (17) . Tendríamos, pues, una doble previsión reguladora, en el acuerdo plenario que será un reglamento, usualmente denominado ordenanza, fiscal o no fiscal, según se deje llevar el ente público por la categorización tradicional o por la nueva, y en el contrato de concesión administrativa, que deben ser homogéneos para no incurrir ni en incumplimiento contractual ni en incumplimiento reglamentario.
A nuestro juicio, magro cumplimiento de la reserva de ley sería éste, que autorizare y se remitiere a un acuerdo plenario y a un contrato de adhesión, sin más especificaciones ni concreciones (18) . Como hemos explicado en otros lugares, estas prestaciones, configuradas tradicionalmente como tasas y que ahora llaman P.P.P.N.T. —abreviatura apropiada para desinfectantes o antivirus— deben regularse algo más detenidamente por la ley, que debe identificar claramente las exigibles, no solo con su presupuesto de hecho y sus sujetos acreedor y deudor, sino con unos criterios de cuantificación acordes con su naturaleza retributiva de un servicio público, a menudo esencial (19) . Criterios que deben asegurar la proporcionalidad y la equivalencia de costes, pues no deberían ser los servicios públicos el espacio adecuado para la generación de ganancias empresariales millonarias, a costa de usuarios que los necesitan, creo yo. Y criterios que deben de introducir el principio de capacidad económica, al menos cuando el servicio que se presta sea esencial, para no dejar fuera, ni limitar el acceso al mismo, a quienes tienen menos recursos económicos (20) .
En nuestra opinión, debilitando la reserva se debilita también el juego de estos principios de justicia, llamémosla o no tributaria, cuáles son los de proporcionalidad, ergo equivalencia de costes, y capacidad económica; pues a nadie se le escapa que para una empresa privada estos principios son muy molestos y difíciles de atender, y no será fácil exigirle su cumplimiento ni por los usuarios ni por las Administraciones titulares, a la vista de la imprecisión que caracteriza a esta ingeniosa categoría, P.P.P.N.T. tan ingeniosa como imprecisa y carente de régimen jurídico claro, con el beneplácito constitucional y de una parte de la doctrina y la jurisprudencia, eso sí. No son estos criterios los que guían el actuar diario empresarial, basado en la recuperación de costes y maximización del beneficio, legítimos siempre que no se violen los antexpuestos principios de justicia. Nada se gana en términos de justicia ni de seguridad jurídica con esta ingeniosa configuración legal, como continuamos explicando a continuación (21) .
3. La cuantificación ha de ser proporcionada al coste de servicio que se presta, en todo caso. Y la capacidad económica del usuario no puede obviarse alegremente
La prestación exigible por la prestación de servicios públicos presenta una innegable naturaleza retributiva, se admita o se niegue además su carácter tributario. Sean catalogadas como tasas o como precios, como prestaciones patrimoniales públicas tributarias o no, estamos ante figuras cuya funcionalidad primera y principal es compensar al prestador del servicio por los costes en que incurre y que el usuario ha de hacer suyos en alguna medida (22) .
Cuando abordamos una prestación retributiva de costes de servicios públicos, se la denomine como se la denomine, la vinculación a los costes generados —provocados en la terminología ingeniosa de brillantes autores (23) — es tan esencial que su apartamiento de los mismos es una fuente inagotable de litigios y anulaciones, particularmente cuando se trata de tasas. No vamos a extendernos ahora en el tratamiento jurisprudencial de las limitaciones legales a la cuantificación de las tasas, que ya hemos realizado en otros lugares y momentos (24) , pero sí debemos recordar que el legislador se empeña en marcar diferencias, que por natura apenas existen, en la cuantificación posible según se trate de una tasa, un precio público o un precio privado, y aun cuando se tratara este último de una prestación patrimonial pública, según el parecer que se va imponiendo últimamente en la legislación vigente.
Observamos como las limitaciones legales severas a la cuantificación de las tasas se relajan cuando pasamos al ámbito de los precios públicos y no digamos cuando penetramos en el ámbito de los precios privados. He aquí otra razón importante —si no la razón fundamental— que abona el tratamiento como precios, preferiblemente privados, por parte de las empresas concesionarias prestadoras de los servicios. Así como en las tasas el coste del servicio prestado es la máxima cuantía trasladable a los usuarios, según la ley, en los precios públicos pasa a ser una mera orientación legal —con criticables y difícilmente comprensibles invitaciones a su superación, incluso—. Y entrando en el mundo de los precios privados, es solo una parte de la cuantía de las prestaciones exigibles, a las que cabe añadir, de la mano de la Ley de Contratos, tanto el beneficio industrial, acorde con los parámetros de mercado, como el canon que la empresa haya de abonar a la Administración (25) . Todo ello ha de ser aprobado por ésta y constituye el tope legal máximo de la cuantía, según expresa la Ley de Contratos, sin ahondar en precisiones de cuánto y cómo se fijan unos y otros componentes, de forma que se cumple muy dudosamente con la reserva de ley, según hemos explicado anteriormente (26) .
Vemos, pues, que la intensidad de la reserva de ley disminuye —y flojea, de la mano de doctrina y jurisprudencia complacientes, que no de la nuestra— en un pódium decreciente tasa/precio público/precio privado —aun admitiendo que fuera prestación patrimonial pública— en el que no se ve muy bien cual escapa más de la reserva de ley, si el precio público por no ser prestación patrimonial pública, o el precio privado, por serlo sin poder serlo (27) . Y paralelamente disminuye el rigor en la fijación de la cuantía posible a exigir, severo en las tasas, flexible en los precios públicos y notablemente laxo en los precios privados, aún calificables discutidamente como prestaciones patrimoniales públicas. No nos cabe ninguna duda de que éste es el efecto querido por las empresas concesionarias, que van dando pasos de gigante hacia la tarifa libre, convenida/negociada con unos usuarios que ningún poder de negociación tienen, y generadora de beneficios crecientes, a los que aspira lógicamente toda empresa privada, y aún las públicas y los entes de difícil catalogación dogmática. Tarifa libre de límites normativos y en progresivo aumento, generadora de cuantos más beneficios, mejor. A costa del usuario, claro. Y con ocasión de la prestación de servicios públicos, buena parte de los cuales son esenciales, como el agua o los servicios sociales a dependientes tales como las residencias de mayores (28) .
Respecto del principio de capacidad económica, opinan algunos prestigiosos autores que éste ha sido tan diluido por la jurisprudencia TC que lo ha dejado poco operativo, e identificable con cualquier cosa, ya sea una contraprestación o una actividad de contaminación, además de que guadianea la doctrina jurisprudencial partidaria que se aplique en el conjunto del sistema, y no necesariamente a cada tributo, y menos a éstos que se rigen primordialmente por el principio del beneficio (29) . A nuestro juicio, las P.P.P.N.T., si quedaran ayunas de los controles que incorporan los principios esenciales de legalidad y de capacidad económica, dificultarían la prestación universal del servicio, hasta el extremo de dejar sin acceso a servicios esenciales a los usuarios menos dotados de recursos económicos, servicios que se caracterizan por ser universales, tales como el agua, o los propios de la dependencia (30) .
Como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2019, de 31 de enero citada, el coste real o previsible del servicio constituye un límite en la cuantía de las tasas compatible con la modulación de la carga tributaria atribuible a cada cual según su capacidad económica. Pero lo que no cabe es imputar a unos sujetos un mayor coste que el proporcional en el que hayan incurrido según el uso del servicio que hayan realizado. En cualquier caso el informe económico-financiero ha de justificar el incremento del coste del servicio de unos sujetos respecto de otros, so riesgo de vulneración del principio de igualdad, al no estar justificado el incremento de la cuota por la generación de mayores costes del servicio. El reparto individualizado de costes ha de hacerse con criterios de proporcionalidad y ponderación de los grados de utilización. Así se expresa la Sentencia 716/2017, de 26 de abril —recurso 167/2016— de esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con criterios todos que consideramos deben regir también la cuantificación de las P.P.P.N.T. Aun tratándose de P.P.P.N.T., entendemos que un informe económico-financiero acerca de la viabilidad del servicio sufragado por las prestaciones que lo sostienen resulta imprescindible. La Ley de Contratos del Estado lo denomina estudio de viabilidad económico-financiera —art. 285.2— y ha de cumplir idéntica función, al servicio del principio de equivalencia de costes, a la hora de implantar la pretendida P.P.P.T.N.: sea cual sea su denominación, su naturaleza es la propia de una prestación retributiva de costes que hay que motivar y fundamentar a la hora de implantarla y, por supuesto, a la hora de exigirla (31) . Como bien señala la reciente S.TS de 20 de junio de 2020, recurso 1465/2018, sea tasa o sea P.P.P.N.T., la exacción exigible por la prestación del servicio del agua por concesionarios no se libra de la exigencia de motivación de los incrementos de los costes, ya sea en informe económico-financiero o en estudio razonado de costes.
4. La seguridad jurídica que conforma la gestión administrativa, la vía de apremio y el recurso contencioso, no la ofrece el derecho privado
Que las prestaciones exigibles por los concesionarios prestadores de servicios públicos sean calificables como precios privados (calificación muy discutida en doctrina y jurisprudencia) acarrea que hayan de regirse sustancialmente por el derecho privado, y no por el derecho administrativo ni tributario, reclamarse su incumplimiento en vía civil —y con los mecanismos civiles como el corte del suministro/baja del servicio— y no por la vía de apremio administrativo, e impugnarse ante la jurisdicción ordinaria y no en vía contenciosa previa económico-administrativa cuando la hubiera (32) . Confieso que no tengo yo claro que sea todo esto lo que realmente se pretende con la guerra redefinidora, sacar a estas prestaciones del ámbito jurídico-administrativo, a todos los efectos, en una nueva manifestación de huida del derecho público, para incardinarlas en el ámbito del derecho privado, para lo que conviene y para lo que no conviene, a tirios y troyanos, no solo en el relativo a la fijación de su cuantía, que no es precisamente menor, como acabamos de ver.
Se comprenden los resquemores doctrinales para con la vía de apremio, tan necesaria en la práctica ordinaria como generadora de excesos, máxime en estos tiempos de automatismo informático y fe ciega en las nuevas tecnologías. La dictadura neotecnológica en la que vivimos entusiasmados, también en el ámbito administrativo, merced al deslumbramiento colectivo por todo lo que sea innovador y distinto a lo que ya había y funcionaba, propicia el uso y abuso de la vía ejecutiva, y con ella de errores en apremios precipitados, que sólo una persona de carne y hueso, y no un programa informático, puede evitar. Ahora bien, una cosa es que haya de frenarse el uso abusivo, cuando se produzca, de la vía de apremio y otra bien distinta que se pretenda extraer de su ámbito aplicativo a prestaciones que hemos calificado de públicas por coactivas en su establecimiento imperativo para con servicios imprescindibles, sean o no tributarias. Si son coactivas por públicas desde su nacimiento, lo son en su establecimiento y en su aplicación. No se entendería bien el carácter público de la prestación sin esta nota de la coactividad que la caracteriza por naturaleza (33) . La ejecutividad y la ejecutoriedad propia de los ingresos públicos coactivamente impuestos acompaña a estas P.P.P.N.T., obvia y lógicamente, en su aplicación. Así las cosas, no genera más que confusión, en este humilde entendedor, la conceptuación como precio privado de algo que hemos aceptado que es una prestación pública. La inteligencia hace magia de la mano del profesor FALCÓN y del TC, inspiradores de un legislador difícil de seguir en este punto por quien esto suscribe. Como máximo habremos de convenir que tal prestación patrimonial es pública o privada a ciertos efectos, será semipública o semiprivada, según desde qué ángulo se la mire y contemple, y esto creemos que no favorece nada el entendimiento de la figura y su aplicación pacífica (34) .
La vía de apremio es una técnica constitucional —S.TC 22/1984, de 17 de febrero—, por más que guste mucho o poco, que ha de pulirse y controlarse para que la eficacia constitucionalmente tutelada no desemboque en arbitrariedad. Pero extraer de su ámbito a estas P.P.P.N.T. so pretexto de su discutible y si acaso parcial perfil jurídico privado, no aportará ninguna mejora en términos de aplicación pacífica de la figura. De apremios practicados por impago del agua o la basura no tenemos apenas noticia ni recuerdos. Pero la previsión del apremio opera en el ánimo de la ciudadanía, conocedora de que el impago de cuotas tributarias o seudotributarias acarrea recargos y embargos. La vía ejecutiva existe pero apenas se utiliza en el ámbito de estas prestaciones. Cumple una función preventiva, como es propio de las figuras sancionadoras o híbridas de retribución/sanción.
Así las cosas, no vemos que se gana extrayendo del ámbito jurídico-administrativo la gestión de estas prestaciones para llevarla al ámbito jurídico-privado. A día de hoy, y mientras no se reformen los preceptos que lo autorizan, al concesionario que no cobra le basta con dar cuenta del impago a la Administración titular del servicio para que active la vía de apremio (35) . Pero si ahondamos en el predicado carácter privado de la prestación, y somos consecuentes con ello, esta posibilidad quedaría vedada, y las reacciones posibles ante el incumplimiento de pago serían la reclamación en vía civil y el corte del suministro/baja del servicio. Nos cuesta aceptar que estas dos alternativas sean preferibles a la primera, bajo los puntos de vista de la aplicación pacífica de la figura, con la mayor seguridad y menor litigiosidad posibles.
Creo que a cualquiera nos genera más urticaria contemplar cortes de suministro que vías de apremio, en el caso de que fueran abusivos ambos y tratándose de servicios esenciales. Mucha más urticaria. No vemos, pues, que la financiación tarifaria arroje ventajas sobre la financiación tributaria, por muy constitucional alternativa que sea en abstracto. Nos parece más coherente la financiación tributaria, vía tasas, tratándose como se trata de un servicio público. Y sobre todo, más acorde con los principios de justicia y de seguridad jurídica que deben presidir la regulación de cualquier contribución al sostenimiento del coste de un servicio público. Creemos que el legislador, en el uso de su potestad de configuración normativa, ha elegido la peor de las categorías, el precio privado, forzadamente acogedor, encajonada, de una categoría de P.P.P.N.T., que da cumplimiento, dudosa y si acaso débilmente, a las exigencias constitucionales (36) .
El control jurisdiccional de una prestación patrimonial pública abusiva que ofrece la vía contenciosa, aun estando necesitado de clarificaciones y mejoras en diversos sentidos que no podemos desarrollar aquí, lo consideramos más efectivo que el que puede deparar la jurisdicción ordinaria, tan atascada de asuntos como aquélla y no tan conocedora de la tradicional querencia por la tarificación abusiva de Administraciones, organismos y empresas públicas, semipúblicas y concesionarias de toda clase y condición (37) . Los contribuyentes, individualmente y a través de asociaciones representativas, impugnan a diario liquidaciones y reglamentaciones de toda clase de prestaciones retributivas de ilegalidad variable, a menudo por su cuantía despropocionada, y se obtienen en tales impugnaciones contenciosas porcentajes de éxito frecuente, que no veo fácilmente alcanzables en vía civil. Siendo aún varios los aspectos a pulir en sede de control jurisdiccional de la legalidad de las prestaciones patrimoniales públicas, creemos que la vía contenciosa ofrece una tutela judicial efectiva en grado tal no será fácil mejorarlo ante tribunales ordinarios (38) , razones todas por las que abogamos por el tratamiento jurídico público de estas P.P.P.N.T., en tanto pervivan en nuestro ordenamiento jurídico, en el que han penetrado ayunas de precisión y régimen jurídico, que deberá ser aclarado por el legislador.
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6. Jurisprudencia
S.TC 22/1984, de 17 de febrero
S.TC 185/1995, de 14 de diciembre
S.TC 182/1997, de 28 de octubre
S.TS de 22 de mayo de 1998, Ar. 4.302
S.TS de 12 de diciembre de 1998, recurso 635/1993.
S.TS de 2 de julio de 1999, Ar. 7094
S.TC 233/1999, de 16 de diciembre
S.TSJ. de Valencia de 19 de mayo de 2000, T.L. n.o 6/2001
S.TS de 8 de marzo de 2002, recurso 8793/1996
S.TS de 9 de julio de 2002, recurso 62/2010
S.TS de 10 de febrero de 2003, recurso n.o 3.225/1998
S.TS de 11 de marzo de 2003, recurso 3225/1998
S.TS de 28 de septiembre de 2005, Ar. 4216
S.TS de 20 de octubre de 2005,
S.TS de 7 de marzo de 2007, recurso 1727/2002
S.TS de 7 de abril de 2007, recurso 2882/2002
S.TSJ.C.L. de 28 de septiembre de 2008, Ar. 95170
S.TS de 5 de febrero de 2009, recurso 3454/2005
S.TS de 7 de febrero de 2009, recurso 4290/2005
S.TS de 20 de febrero de 2009, recurso n.o 5110/2006
S.TC 101/2009, de 7 de abril
S.TS de 8 de mayo de 2009, recurso 6637/2005
S.TS de 20 de julio de 2009, Ar. 675
S.TS de 12 de noviembre de 2009, Ar. 1738
S.TS de 3 de diciembre de 2009, recurso n.o 1403/2007
S.TS de 9 de febrero de 2012, recurso 5288/2088
S.TS de 9 o 16 de julio de 2012, recurso 62/2010
S.TS de 24 de septiembre de 2012, Ar. 9227
S.TS de 3 de diciembre de 2012, Ar. 581
S.TSJ. de Valencia 3429/2014, de 1 de septiembre
S.TS de 25 de junio de 2015, Ar. 3214
S.TS de 14 de mayo de 2015, J.T.A. 4078
S.TS de 14 de julio de 2015, J.T.A. 3276
S.TS de 14 de julio de 2015, J.T.A. 3278
S.TS de 15 de julio de 2015, J.T.A. 3934
S.TS de 15 de julio de 2015, J.T.A. 5987
S.TS de 28 de septiembre de 2015, Ar. 4.216
S.TSJ. de Castilla y León (Valladolid) 2415/2015, de 27 de octubre
S.TS de 20 de noviembre de 2015, recurso 1485/2012
S.TS de 23 de noviembre de 2015, Ar. 100
S.TS de 24 de noviembre de 2015, recurso 232/2014
S.TS de 27 de junio de 2016, J.T.A. 3528
S.TS de 6 de octubre de 2016, recurso 4084/2014
S.TS de 26 de abril de 2017 –recurso 167/2016-
S.TS 98/2019, de 31 de enero, T.L. n.o 140/2020
S.TS de 25 de junio de 2019, recurso 5108/2017
S.TS de 20 de junio de 2020, recurso 1465/2018
Por todos los clásicos, mi maestro el profesor GONZÁLEZ GARCÍA, Don Eusebio: Concepto actual de tributo. Análisis de jurisprudencia, Aranzadi, Cizur Menor, 1996. Y casi tan clásico como brillante, SIMÓN ACOSTA, Eugenio: Las tasas de las entidades locales, Aranzadi, Cizur Menor, 1999. Para la evolución de la tasa al precio público de la mano del legislador y la jurisprudencia constitucional, la referencia es AGUALLO AVILÉS, Ángel: Tasas y precios públicos, Lex Nova, Valladolid, 1992. Como bien dijo el primero de los citados, la doctrina y la jurisprudencia le han dedicado esfuerzos intelectuales ingentes al concepto de tributo, pero no está nada claro que hayan dado frutos.
Del magisterio del profesor FALCÓN Y TELLA no cabe esperar más que aportaciones lúcidas, aunque a algunos menos luminosos nos cueste asimilarlas. Cfr. «¿Tasas o tarifas? La supresión del párrafo segundo del art. 2.2.a.) LGT», Quincena Fiscal n.o 7/2011; id: «El concepto constitucional de tributo y las tarifas», Quincena Fiscal n.o 11/2011; id: «Las prestaciones patrimoniales públicas en favor de AENA: ¿tasas o precios privados?», Quincena Fiscal n.o 9/2012;id: «Las tarifas que abonan los usuarios de un servicio público como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias», Quincena Fiscal n.o 5/2018; id: «Las tarifas del agua, en caso de concesión, son precios privados: S.TC 63/2019, de 9 de mayo», Quincena Fiscal n.o 13/2019. Pioneros en la reducción disgregadora del concepto de tributo TORNOS MÁS, Valentín: «Potestad tarifaria y política de precios», Revista de Administración Pública n.o 135/1994, entre otros varios trabajos insistentes en el mismo sentido; y VILLAR ROJAS, Francisco: Tarifas, tasas, peajes y precios administrativos, Comares, Granada, 2000.
Para no hacer tan largo el cuento, me remito al iter normativo reciente descrito, con sabroso comentario, por el profesor Alejandro MENÉNDEZ MORENO: «¡Menos mal que las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario son constitucionales! A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2019, de 9 de mayo», Quincena Fiscal n.o 21/2019. Destaca la característica de que las P.P.P.N.T. sean exigibles con indiferencia en cuanto a la forma de prestación del servicio, que puede ser mediante personificación privada —una empresa pública— o mediante concesión o gestión indirecta —una empresa privada—. Pero se sobreentiende que siempre siendo el prestador un ente distinto de la propia Administración titular del servicio, así que no es indiferente la forma de prestación: si el servicio lo presta un ente público, seguimos dentro del ámbito de la tasa. Lúcido y contrario a este proceder disgregador legislativo, doctrinal y jurisprudencial ORTIZ CALLE, Enrique: «Las fronteras del Derecho Tributario. A propósito de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario», Quincena Fiscal n.o 19/2018.
Lo que resulta difícilmente digerible, según evidencia MENÉNDEZ MORENO, Menos mal…, cit. Más ampliamente en «Criterios axiológicos para delimitar la noción y régimen jurídico de los tributos y de las prestaciones patrimoniales públicas» parte I en Quincena Fiscal n.o 4/2018 y parte II en Quincena Fiscal n.o 6/2018, así como en «Las prestaciones patrimoniales de carácter público: un análisis de la noción de las mismas en la Ley 9/2017», de Contratos del Sector Público, en Quincena Fiscal n.o 1-2/2018. Tampoco está de acuerdo con que éste sea un buen criterio distintivo LITAGO LLEDO, Rosa: ‘El concepto constitucional de prestación patrimonial de carácter público vs la definición legal de tasa’, en la obra colectiva dirigida por Antonio CUBERO TRUYO Tributos asistemáticos del ordenamiento vigente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018. A nuestro juicio, el carácter público y coactivo de una prestación viene dado por su establecimiento imperativo por un ente público, ayuno de negociación en su existencia y en su cuantía, y por su exigibilidad forzosa en caso de incumplimiento voluntario. Criterios ambos concurrentes y mucho más seguros que el de la imprescindibilidad del supuesto de hecho a que recurrió el TC en su momento. Recelosos con razón para con la doctrina del TC que da sustento a esta insustancial diferenciación entre categorías semejantes de prestaciones patrimoniales públicas MARTÍN QUERALT, Juan-LOZANO SERRANO, Carmelo-TEJERIZO LÓPEZ, José Manuel-CASADO OLLERO, Gabriel: Curso de Derecho Financiero y Tributario, Tecnos, Madrid, 2020: «no existe el más mínimo indicio en el proceso de elaboración y aprobación de nuestra Constitución (que está exhaustivamente documentado) que induzca a pensar que el constituyente pretendía aludir con esta expresión a otros ingresos públicos distintos del tributo».
Cfr. S.TC 185/1995, de 14 de diciembre; S.TC 182/1997, de 28 de octubre; S.TC 233/1999, de 16 de diciembre; S.TC 106/2000,.TS de 20 de octubre de 2005, recurso 4011/2000; S.TC 102/2005, de 20 de abril; S.TC 101/2009, de 7 de abril. Analiza cuidadosamente esta equiparación BUENO GALLARDO, Cristina: «Notas sobre la equiparación de los conceptos de ‘prestación patrimonial de carácter público contributiva y tributo en la última jurisprudencia constitucional’, en la obra colectiva dirigida por Antonio CUBERO TRUYO Tributos asistemáticos del ordenamiento vigente», Tirant lo Blanch, Valencia, 2018. SÁNCHEZ LÓPEZ, M.ª Esther: «El concepto de prestación patrimonial de carácter público, a raíz de su introducción por la Ley de Contratos del Sector Público», Quincena Fiscal n.o 6/2019, evidencia que la línea distintiva entre la tasa, el precio púbico y la tarifa es demasiado tenue e insegura, lo que complica su aplicación, especialmente en el ámbito local. Tampoco queda determinado el alcance de la reserva de ley que se predica para estas nuevas P.P.P.N.T., que ya opera con alcance distinto para según qué tributos. Habrá de depender de la mayor o menor coactividad presente en cada una, si se siguen los dictados del TC, lo cual nos sumerge en la indeterminación detectada por RAMALLO MASSANET, Juan: «Tasas, precios públicos y precios privados (hacia un concepto constitucional de tributo)», Civitas Revista Española de Derecho Tributario n.o 90/1996: que sea o no libre el sujeto pasivo, que sea o no indispensable el servicio que recibe, es algo difícilmente objetivable porque «las necesidades básicas de cada persona pueden ser extraordinariamente diferentes, hasta tal punto que en unos casos darán lugar a prestaciones coactivas y en otros no; y lo mismo puede decirse de las circunstancias de lugar».
Recuerda y resalta acertadamente MENÉNDEZ MORENO, ¡Menos mal que las prestaciones…, cit, que sigue siendo imperativa la ordenanza reguladora en el ámbito local, pues la propia Ley de Contratos del Estado-2017 modificó a la de Haciendas Locales añadiendo un apartado 6 a su artículo 20, según el cual se regularán por ordenanza las contraprestaciones económicas coactivas por los servicios a que se refiere el apartado 4 del artículo 20 L.H.L., que son tasas cuando los presta el ente público y novedosas P.P.P.N.T. cuando las presta una empresa pública o privada. A favor del mantenimiento del concepto tradicional de tasa, en el que es irrelevante la forma de prestación del servicio, LITAGO LLEDO, Rosa: El concepto constitucional de prestación patrimonial de carácter público…, cit, en la obra colectiva dirigida por Antonio CUBERO TRUYO Tributos asistemáticos del ordenamiento vigente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018. Critica la estrategia huidiza de la categoría, conducente a la inaplicación a la misma de los principios de justicia y a la degradación de la reserva de ley. El pretendido y solo relativo carácter «contractual» de algunas prestaciones no excluye su carácter «impuesto». El modo de gestión del servicio no es un criterio válido de distinción.
Así lo sostuvimos en «Tasas portuarias ¿fin de la guerra normativa y tarifaria?, en la obra colectiva que tuvimos el placer de dirigir Tasas portuarias por usos y servicios», Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2013. Como sostuvo en su momento Don Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, de cita obligada en este punto: ‘Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios públicos’, R.A.P. n.o 12/1953, la forma de prestación del servicio no altera la naturaleza de la prestación exigible. Cfr. de 4 de mayo; S.TC 194/2000, de 19 de julio. Ratifican la misma calificación de tasas, como no podía ser de otra manera, las coetáneas S.TC 121/2005, de 10 de mayo, y 122/2005, de 11 de mayo, y la posterior S.TC 101/2009, de 27 de abril, brillantemente comentadas por Saturnina MORENO GONZÁLEZ: "Las tasas y tarifas portuarias tras la última reforma legislativa. Aspectos generales de su régimen jurídico conforme al derecho interno e incidencia del derecho de la Unión Europea, en la misma obra colectiva».
FALCÓN Y TELLA, Ramón, obras citadas en nota 2. Se esfuerza en precisar las diferencias JIMÉNEZ NAVAS, M.ª del Mar: ‘Algunas notas definitorias de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario introducidas por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público’, Quincena Fiscal n.o 13/2019, quien aprecia defectuoso cumplimiento de la reserva de ley por la falta de precisión con que se regulan las P.P.P.N.T. La falta de consenso doctrinal y jurisprudencial viene dada por que se utilizan distintos criterios para calificar —la forma de prestar el servicio, la coactividad—. El respeto a la reserva de ley exige mayor concreción, siquiera sea en el presupuesto de hecho y en el sujeto activo, para que las ordenanzas locales no se arranquen a regular, cada una a su manera, lo que les parezca oportuno, generando inseguridad en los operadores. Ordenanza municipal «no fiscal» que lleva un trámite para su aprobación no idéntico al de las ordenanzas fiscales y que requiere habitualmente de informe previo de la Administración autonómica —Comisión de precios—. Para FERNÁNDEZ PAVÉS, M.ª José: «El pago por el servicio de agua potable según el TS ¿es tasa o tarifa?», en la obra colectiva en homenaje a la profesora FERNÁNDEZ JUNQUERA, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, debería ser indiferente el modo de prestación del servicio, de lo que se trata es de ver el régimen jurídico que se aplica y ello determinará la naturaleza de la prestación exigible, pero en nuestra opinión, es la naturaleza del servicio que se presta, público siempre y esencial en buena parte de los casos, la que condiciona la prestación posible exigible y el régimen jurídico aplicable, que ha de ser preferiblemente el tributario, por más que legislador pueda configurar servicio y prestación del modo alternativo tarifario/privado en que lo viene haciendo.
Cierto es también que planteamos el debate en términos genéricos, pero no podemos olvidar que son docenas de miles las prestaciones exigibles por servicios públicos, concesionados o no, por nuestros 8.500 ayuntamientos, 17 CCA.A. y el Estado, con sus docenas de organismos públicos estatales, autonómicos y locales. Habría que examinar una por una cada una de las prestaciones que se están cobrando para verificar en qué términos y hasta qué punto presta el servicio la Administración titular o la empresa vicaria; si existe o no una concesión administrativa o una figura análoga; si en la misma se prevé que la empresa cobre una prestación directamente a los usuarios y de qué manera; si tal prestación afluye o no a las arcas de la empresa vicaria y/o a las del ente público, cuándo y cómo, antes o después; si está prevista una subvención/canon a pagar por la Administración a la empresa o al contrario, es la empresa la que hace suya la recaudación y abona luego un canon. Porque según estén establecidos y se desenvuelvan todos estos aspectos, podemos llegar a conclusiones distintas acerca de la calificación de la prestación exigible, pues éste es el panorama al que nos han conducido las reformas disgregadoras y reductoras del concepto de tributo/tasa al que venimos asistiendo desde 1988 para acá. Lo cual no obsta a que, como decimos en el texto, a nuestro juicio, la potestad discrecional de que disfruta el legislador debería contenerse visto que el Derecho Público es mejor garantía del interés general de los usuarios del servicio, y aun de las empresas prestadoras, que el Derecho Privado. Y que el Derecho Tributario, con su reserva de ley y principios de equivalencia de costes y de capacidad económica, protege mejor los derechos de los ciudadanos y empresas, cuando se trata de servicios públicos y su financiación, que el Derecho Privado. Para lo cual no hace falta militar en ámbito progresista/revolucionario alguno, ciertamente…Pero en la jurisprudencia se reconoce la discrecionalidad del legislador para establecer un régimen u otro, tributario/subvencional, tarifario o una combinación de ellos —así, S.TS de 28 de septiembre de 2005, Ar. 4216—.
SIMÓN ACOSTA, Eugenio: «Tasas, tarifas y precios públicos», Quincena Fiscal n.o 14/2020, admite que un tributo sea cobrado por un ente privado subrogado, vicario, lo que no contraviene el concepto de tributo, a su juicio, contrario al radical de FALCÓN recién expuesto-. Sigue siendo una tasa la prestación exigible por un servicio público unilateral imperativamente impuesto por la ley, aunque la cobre un intermediario como el concesionario, porque su fuente está en la ley. No participo, sin embargo, de su obsesión por excluir a este tributo del principio de capacidad económica «que solo sirve para exentar del pago a quienes carecen de recursos», dice, como si esto fuera poco: Si sirve para esto, para anular la prestación, es que tiene su función en la vida de la misma, aunque no sea un principio estructural de la su existencia, que es lo que quiere resalta nuestro bien querido y admirado profesor extremeño/salmantino /navarro. Como me decía un iusnaturalista lígrimo, es que es «de Derecho Natural» no cobrarle tributos al que no tiene para pagarlos. Critica al TC, con razón, porque es imposible a menudo en la vida real precisar si el obligado disfruta de libertad real y efectiva, cuando un servicio le es indispensable y cuando no, si hay monopolio de hecho y hasta qué punto, según el caso concreto y se mire desde qué perspectiva territorial. Cree desacertado que el TC tipifique a las P.P.P.N.T. como aquellas que no se rigen por los principios del art. 31.1. porque eso si acaso sería una consecuencia, no una característica previa, que a mi juicio tampoco. ¿Acaso pueden exigirse P.P.P.N.T. arbitrariamente, a unos sujetos sí y otros no, en cualesquiera cuantías, ayunas de consideraciones de igualdad y capacidad económica? Bonito país va a ser éste si es a esto a lo que vamos…No parece que haya mediado mucha meditación por parte del TC en este punto, pues los servicios esenciales son de acceso universal, ergo, como bien dice el art. 33.4 de la Ley 39/2006 de la Dependencia, ningún ciudadano quedará fuera de la cobertura del sistema por no disponer de recursos económicos: A estas P.P.P.N.T. hay que aplicarles sí o sí el principio de capacidad económica del art. 31.1. C.E., amén de la reserva de ley del art. 31.3 C.E. Está claro que el TC no estaba pensando en éstas y otras prestaciones por servicios esenciales/imprescindibles, tales como las residencias de mayores dependientes y tendrá que matizar sus pronunciamientos, llegado el caso.
Éste es el parecer de Ramón FALCÓN Y TELLA —brillantemente expuesto en las obras citadas en nota 1— y de una parte de la jurisprudencia, que el mismo recoge, no tan brillante a menudo, que sigue este planteamiento de poner el acento en la personalidad del acreedor inmediato de la prestación exigible. Inmediato e intermediario, que no destinatario titular del producto de lo recaudado, en la generalidad de los casos que conocemos. A favor de la existencia de una potestad tarifaria distinta de la tributaria, las no convincentes, en nuestra opinión, S.TS de 12 de noviembre de 1998, recurso 635/1993; S.TS de 2 de julio de 1999, Ar. 7094, S.TS de 28 de septiembre de 2005, Ar. 4216,: S.TS de 7 de marzo de 2007, recurso 1727/2002; S.TS de 5 de febrero de 2009, recurso 3454/2005; S.TS de 3 de diciembre de 2012, Ar. 581 y S.TS de 28 de septiembre de 2015, Ar. 4.216. Sin embargo, creemos que la S.TS de 23 de noviembre de 2015, Ar. 100 (seguida por la S.TS de 24 de noviembre de 2015, recurso 232/2014), acierta declarando irrelevante la forma de prestar el servicio y sosteniendo la calificación de tasa para el abastecimiento de agua, aunque medie concesionario. Controvertida sentencia que goza de votos particulares de 2 magistrados que sostienen exactamente lo contrario, contra el parecer de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009, Ar. 675, que ya había acertado con la calificación de tasa, al igual que la S.TS de 12 de noviembre de 2009, Ar. 1738, para la tasa de alcantarillado aun prestado el servicio en régimen de concesión administrativa; y la S.TS de 20 de noviembre de 2015, recurso 1485/2012, explicadora, con cierto desorden, de los vaivenes que ha padecido la jurisprudencia, fruto del debate en el Derecho Administrativo y Tributario, nunca zanjado, remitiéndose, entre otras ya citadas, a las S.TS de 24 de septiembre de 2012, Ar. 9227 y S.TS de 16 de julio de 2012, recurso 62/2010, ratificadoras del carácter de tasa de la prestación por el servicio de agua por concesionario, pero anunciadoras de un «panorama diferente», a la vista de la evolución normativa. En el mismo sentido S.TS de 25 de junio de 2015, Ar. 3214.Consolidan la potestad tarifaria, visto cómo evoluciona la normativa reciente, las más próximas S.TS de 25 de junio de 2019, recurso 5108/2017; y la S.TS de 28 de enero de 2020, recurso 5964/2017.
Así lo vio también durante años la propia Dirección General de Tributos que, a resultas del severo juicio de FALCÒN, no sabe lo que es una tasa ni, por ende, un tributo; aunque da bandazos y a veces incluso acierta de pleno, según se mire; vicio que padecería buena parte de la jurisprudencia, que se alinea en el mismo sentido, y no digamos de la doctrina, entre la que me incluyo. Nunca es tarde para aprender. A favor de la potestad tarifaria diferenciada de la tributaria CAÑAL GARCÍA, Francisco: «Tasas o tarifas por el servicio de suministro de agua. Reciente jurisprudencia», en la obra colectiva dirigida por M.ª Luisa ESTEVE PARDO Impulso a la actividad económica en los municipios: cuestiones tributarias de interés, Editorial Huygens, Barcelona, 2017; y FERNÁNDEZ LÓPEZ, Roberto Ignacio: «Análisis conceptual de la categoría jurídica que se proyecta sobre la contraprestación por el suministro de agua», Crónica Tributaria n.o 166/2018.
Sí que es cierto que en la jurisprudencia han sido mayoritarios durante años los pronunciamientos favorables a la existencia de una potestad tarifaria diferenciada de la tributaria, cuando se enfrentan a prestaciones exigibles por los concesionarios de los servicios públicos. Según SIMÓN ACOSTA, E.: Tasas, tarifas y precios públicos…, esta fue la línea absolutamente durante años, mayoría que no he computado yo más que en algunos lapsos temporales, que no en otros, ni siempre continuos —muestrario en nota 11, que es innecesario ampliar por repetitivo, así como en la ya citada S.TS de 23 de noviembre de 2015, Ar. 100—. Lo cierto es que esta discrecionalidad en la organización del servicio y en su financiación, que la jurisprudencia no puede o no se ha visto capaz de frenar, fomenta tratamientos desiguales en la prestación de servicios esenciales, como bien ha visto César MARTÍNEZ SÁNCHEZ: El principio de equivalencia en el sistema tributario español, Marcial Pons, Madrid, 2014; del mismo autor «Propuestas para la mejora de la regulación de los tributos causales locales: tasas y contribuciones especiales», Tributos Locales n.oextra 4/2018. A nuestro juicio, la libertad de elección de los poderes públicos, a la hora de decidir cómo prestar un servicio público y cómo financiarlo, no es tan libérrrima como algunos pretenden y da por supuesta la jurisprudencia, que no ha extraído consecuencias suficientes de la naturaleza pública y esencial de algunos servicios. A nuestro juicio, la naturaleza de la prestación exigible está muy condicionada por la naturaleza del servicio que se presta, según vamos explicando en el texto. A los servicios esenciales, tales como las residencias de mayores así calificadas en la legislación de la dependencia —Ley estatal 39/2006, de 14 de diciembre, Ley 16/2010, de 20 de diciembre, de servicios sociales de Castilla y León— no se les puede aplicar más que prestaciones retributivas que no excedan del coste del servicio ni agoten la capacidadeconómica de los usuarios, pues son servicios de universalidad garantizada, de acceso general imposible de limitar para quienes carecen de recursos económicos. Esto toda la vida han sido tasas, y ahora no saben cómo llamarlas los operadores, que yerran al tildarlas de precios públicos porque son servicios imprescindibles para la vida personal del solicitante. Ergo serán tasas si el servicio lo presta la Administración y P.P.P.N.T. si lo presta una empresa privada. Por cierto, el servicio no deja de ser público en ningún caso, lo preste quien lo preste, como se cuida de recordar la legislación citada —art. 3.a de la Ley 39/2006, art. 4 de la Ley 16/2010—.
Clamó con rotundidad en pro de la reserva de ley para estas P.P.P.N.T. el recordado LOZANO SERRANO, Carmelo: «Art. 158.1 C.E.: Límites al recorte y copago de servicios fundamentales», en la obra colectiva dirigida por Salvador RAMÍREZ y Luis MALVÁREZ Fiscalidad en tiempos de crisis, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2014, donde criticó, con tanta dureza como acierto, el proceder de algunas CCA.A. en materia de dependencia, estableciendo y regulando prestaciones por Decreto, previo Acuerdo de un Consejo Territorial Sectorial, y en cuantías que no pueden exceder de la renta del usuario, pues se provocaría la expulsión del mismo del acceso a un servicio que es esencial, según lo cataloga su legislación reguladora. Sean P.P.P.N.T. o sean tasas las exigibles, estamos ante un servicio esencial y coactivo por imprescindible, según el TC, al menos las residencias para dependientes, llegada una edad y estado de salud, lo cual impone la reserva de ley y la universalidad en el acceso al mismo, que quedan en serio peligro con esta opción tarificadora de libre mercado que se va imponiendo y que no compartimos. Cuestiona que los poderes públicos tengan libertad absoluta para decidir el régimen de financiación de los servicios públicos, pues cuando estos son fundamentales hay que respetar los principios de universalidad, accesibilidad económica, igualdad (en su acceso y disfrute), continuidad, nivel mínimo de prestación y de calidad. La huida del Derecho Público que materializan figuras como la P.P.P.N.T. propicia la huida de la vigencia efectiva de estos principios. Así, la S.TSJ. de Valencia 3429/2014, de 1 de septiembre, J.T.A. 792, acierta de pleno al anular el Decreto Valenciano 113/2013, de 2 de agosto, regulador de unos pretendidos precios públicos para los servicios sociales de la dependencia —residencias de mayores, clave entre otros varios— que, por tratarse de servicios esenciales, lo son imprescindibles para la vida privada o social del solicitante, ergo generadores de tasas, sometidas a la reserva de ley, que no pueden disciplinarse por el Decreto de marras sin ley previa. Han de tomar nota de esto los alegres reglamentadores autonómicos y locales de «copagos», como ahora los llaman, por servicios esenciales: hace falta cobertura en ley previa, reguladora suficiente de la existencia y los criterios de cuantificación de la prestación exigible por los servicios públicos esenciales tales como los de las residencias de mayores dependientes. Pero hay muchos más servicios esenciales en el ámbito de la sanidad, la educación, la justicia, protección civil y asistencia social, que han de regirse por los mismos criterios, como se cuida de recordar la acertada sentencia citada.
Dicho sea esto para recordar a los hipercríticos de la Administración Tributaria como potentior personae que también en el derecho privado se producen relaciones jurídicas en las que el poder lo detenta una de las partes, clamorosamente. ¿O acaso osa alguien tratar de igual a igual a las empresas suministradoras de servicios básicos, cuando no esenciales? A mi ni se me ocurre, vista la experiencia adquirida en el trato con ellas, tendentes siempre al abuso de poder, de posición dominante en la relación jurídica de derecho privado, ni siquiera teóricamente equilibrada —es un contrato de adhesión— y en la práctica inclinada completamente a favor de la empresa prestadora del servicio. Como el propio FALCÓN reconoce para con el agua, el usuario se ve obligado a contratar el suministro porque es un bien esencial, la firma del contrato no supone una voluntad real y efectiva, aunque exista un contrato el usuario no tiene una verdadera libertad de elección —cfr. Las tarifas del agua…, cit—. Convenimos entonces en que si la prestación es coactiva hace falta ley reguladora pues, cuando se relativiza y degrada la reserva, termina fijando las cuantías de la prestación una autoridad administrativa. Así, Resolución de 30 de julio de 2020, que modifica a otra análoga de 20 de marzo de 2019, ambas de la Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León, por las que se establece el coste por día de plaza ocupada en las residencias de mayores de la Comunidad Autónoma.
Cfr. MENÉNDEZ MORENO, Alejandro: Menos mal que las prestaciones…, cit, que no obstante critica los argumentos de la S.TC 63/2019: no se ve por qué en los impuestos la coactividad es máxima o mayor que en las tasas, ni que ello tenga que tener consecuencia alguna en el alcance de la reserva. Parece que lo que se quiere decir es que basta con que la ley recoja la referencia a la cobertura de costes, el principio de equivalencia que preside la tasa pero no tanto el precio, público o privado, y que con ello se cumple la reserva pues es una referencia válida para poder concretar luego la cuantía exigible por reglamento. Hemos discutido la validez de estos asertos en otros lugares que van siendo citados y a los que nos remitimos. Severa crítica en Marcos IGLESIAS CARIDAD: «Las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias», Nueva Fiscalidad n.o 4/2019, para quien la regulación hasta ahora de estas PPPTN no cumple con el principio de reserva de ley, ni con el de seguridad jurídica, vistas las imprecisiones y lagunas que se detectan, ni con el igualdad, pues propician un régimen al albur del mercado, alternativo al tributario, a discreción del ente local, para tratar de manera no uniforme a los usuarios por la prestación de un mismo servicio.
Cfr. FALCÓN Y TELLA, Ramón: Las tarifas del agua…, cit. Tratándose de tarifas aeroportuarias, el mismo autor sostiene que A.E.N.A. ha de fijarlas de acuerdo con los usuarios y bajo la supervisión y control de la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria, que atenderá las reclamaciones de las asociaciones representativas y de particulares, siempre dentro de lo autorizado por la Ley de Seguridad Aérea —Las prestaciones patrimoniales públicas…, cit—. Cree que la Directiva 2009/12/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, abona el entendimiento de las tarifas aeroportuarias como precios privados, debiendo gestionarse, recaudarse y recurrirse con mecanismos de derecho privado. A nuestro juicio, en el ámbito de los servicios sociales, de los que son esenciales como hemos precisado las residencias de mayores dependientes, es difícil pensar que las tarifas las vayan a fijar los operadores de común acuerdo con los usuarios. Siendo el servicio imprescindible, la prestación exigible es coactiva por los cuatro costados: viene imperativamente establecida de manera unilateral, no se negocia su cuantía, es imprescindible para la vida del solicitante (llegada una determinada edad y estado físico) y se apremia de no pagarse religiosa y mensualmente la cuota establecida. Así las cosas, legalidad, proporcionalidad en la traslación de costes y respeto a la capacidad económica devienen claves, so riesgo de inconstitucionalidad, sean tasas o P.P.P.PN.T..
A juicio de la S.TC 63/2019, de 9 de mayo, con la regulación prevista en los artículos 99 a 102, 103 a 105, 267.2, 285.1.b, 290.I y 5, se colma la reserva de ley para este tipo de contraprestaciones. Crítica fundada a este exceso de laxitud jurisprudencial en IGLESIAS CARIDAD, Marcos: Las prestaciones patrimoniales…, cit. Demuestra que se ha creado una categoría imprecisa, ayuna de un régimen jurídico claro, perjudicial en términos de seguridad jurídica para los usuarios, amén de violentadora del principio de igualdad y generadora de innecesaria litigiosidad. Como bien explica este señero mirobrigense, que el gestor del servicio lleve a cabo el cobro de la prestación no significa que la haga suya a título definitivo, pues, en la generalidad de los casos que conocemos, es un mero colaborador, intermediario que luego transfiere lo recaudado al ente público. Habría que analizar, no obstante, todas y cada una de las ordenanzas y de las contratas, y son varias docenas de miles, habida cuenta de que tenemos más de 8.000 ayuntamientos prestando algún servicio, a veces varios, en régimen de concesión administrativa. Y a la vista de ello, determinar si el concesionario está cobrando una tasa o un precio «privado», que nunca lo es del todo, visto el profuso régimen jurídico público que preside la regulación del servicio y de la prestaciones que se generan. Examinando la regulación de los servicios de residencias de mayoresdependientes se aprecia nítidamente el carácter público del servicio y de la prestación exigible —artículos 3.a, 15.1.e.f. de la Ley 39/2006; arts. 1, 2, 4, 19 de la Ley 16/2010: el sistema de provisión es público y universal, aun cuando colaboren empresas privadas concertadas, art. 89 Ley 16/2010— con presencia muy remarcada del principio de capacidad económica —en la Ley 39/2006, arts. 14 y 33; en la Ley 39/2006—, arts. 22: «El sistema de servicios sociales de responsabilidad púbica garantizará que ninguna persona quedará privada del acceso a las prestaciones que comprende por falta de recursos económicos»; art. 111, señalando que la aportación del usuario será proporcional y equitativa, sin exceder del coste real del servicio dispensado y atendida su capacidad económica.
LOZANO SERRANO, Carmelo: Art. 158.1 C.E.: Límites al recorte y copago de servicios fundamentales…, cit: «Es la propia ley la que debe determinar el presupuesto de hecho y los elementos cuantificadores, al menos su cuantía máxima. No caben, pues, previsiones legales traducidas en deslegalizaciones de la prestación que permiten a la potestad reglamentaria o a la decisión administrativa concretar y determinar en qué supuestos procede y con qué importes.» Cfr. MARTÍNEZ SÁNCHEZ, César: «La imposibilidad de exigir tasas por determinados servicios públicos locales: un estudio del art. 21 L.H.L.», Tributos Locales n.o 128/2018; «La irrelevancia de la forma de prestación del servicio: una refutación de la potestad tarifaria», Tributos Locales n.o 112/2013. Ocurre a nuestro entender que ninguno de los 4 criterios que se barajan —cfr. SIMÓN ACOSTA, E.: Tasas, tarifas y precios públicos…, cit— para deslindar estas prestaciones son suficientemente determinantes y clarificadores. No lo es el criterio de la fuente de la obligación, porque todas arrancan de una previsión legal y en todas interviene algo la voluntad, por mucha coactividad que concurra; no lo es el criterio de la naturaleza contributiva o no, porque todas conforman contribuciones al sostenimiento del gasto público, mediata o inmediatamente; no lo es el criterio de la naturaleza pública o privada del régimen jurídico porque aparecen mixtificadas en la práctica regulaciones de derecho público, siempre presente, y de derecho privado, con presencia variable; y no lo es el criterio de la coactividad material porque según se ha visto, somos incapaces de ponernos de acuerdo en qué consiste y cuando concurre de verdad en las circunstancias particulares de cada cual.
Cfr. LOZANO SERRANO, Carmelo: Art. 158.1 C.E.: Límites al recorte y copago…, cit: «el modo de gestión del servicio no altera el carácter coactivo de la prestación exigida al usuario, ni tampoco su finalidad financiera de contribuir a su sostenimiento, deben calificarse como prestaciones patrimoniales públicas los precios satisfechos a operadores privados por los servicios públicos fundamentales». En esta línea exigente para con la reserva de ley, delimitadora de presupuestos de hecho posibles y cuantías máximas, aún con matices en cuanto a la calificación de la prestación, las obras que van siendo citadas de RUIZ GARIJO, ORTIZ CALLE, LITAGO LLEDO, IGLESIAS CARIDAD, MARTÍNEZ SANCHEZ y el que esto suscribe. Amén de los maestros MARTÍN QUERALT, Juan-LOZANO SERRANO, Carmelo-TEJERIZO LÓPEZ, José Manuel-CASADO OLLERO, Gabriel: Curso de Derecho Financiero y Tributario, cit, sostenedores mejor que nadie de la innecesariedad de la figura de la P.P.P.N.T. —basta la clasificación tripartita de los tributos para cuando se ejercen potestades administrativas, con intensidad variable del juego del principio de capacidad económica, y los precios para cuando no se ejercen tales potestades—. La reserva de ley se ha relajado tanto que se ha convertido en una mera declaración retórica, de la mano del TC En el ámbito local la deslegalización puede ser dramática. Pero también en el estatal: citan la Orden PCI/810/2018, de 27 de julio, reguladora del distintivo ambiental, en la que se apoyan las entidades locales para imponer un pago por circular, ayuno de ley autorizante.
Construir una categoría prestacional pública sobre la base del interés general inequívoco que se persigue, es francamente escuálido y difuso, pues el interés general, el interés público, va de suyo, se presupone a toda prestación pública, tributaria o no tributaria. No sirve como criterio distintivo de unas y otras, según evidencia IGLESIAS CARIDAD, ob cit, siguiendo a MENÉNDEZ MORENO, Las prestaciones…, cit. Llama la atención, asimismo, sobre la merma en la autonomía local que se produce por el sometimiento de estas prestaciones al control de las comisiones de precios autonómicas, que no se daba en las tasas. Pero nuestro querido profesor vallisoletano admite que las prestaciones retributivas, sean tasas, precios públicos o P.P.P.N.T., todas de similar estructura y naturaleza, capaes de conformar una categoría única, se han de regir por los principios de eficiencia y no por los de justicia tributaria, por los de reciprocidad y valor de mercado, y no por los principios contributivos, planteamiento éste del que discrepamos. Tratándose de servicios públicos, que lo son esenciales en muchos casos, no puede ser el mercado el determinante de los criterios. Y lo dice uno que cree en el libre mercado, pero sujeto, eso sí, a modulaciones y controles, para evitar que el pez grande se coma al chico, fijando sus tarifas alegremente y dejando fuera del mismo a usuarios débiles. La semejanza de algunas prestaciones públicas con las privadas no nos puede ocasionar que dejemos de ver que estamos financiando servicios públicos, a menudo esenciales, lo que no nos permite huir de la acción de principios de justicia elemental, sea tributaria, contributiva, conmutativa o como la queramos llamar: generalidad, proporcionalidad, igualdad, capacidad económica, siquiera para no limitar el uso y evitar el abuso de poder que en otro caso es más fácil de generar. Para garantizar la universalidad en el acceso a servicios esenciales/imprescindibles como las residencias de mayores dependientes es menester atender fielmente a los principios de proporcionalidad/equivalencia de costes y capacidad económica, como lo hacen las leyes de la Dependencia citadas, Ley estatal 39/2006, de 14 de diciembre, Ley castellanoleonesa16/2010, de 20 de diciembre, a las que, no obstante, les cabe profundizar aún más en el diseño de las prestaciones exigibles y de su cuantificación, para cumplir debidamente con la reserva de ley exigible, sean tasas o sean P.P.P.N.T.
Cfr. Isabel GIL RODRÍGUEZ: «Los informes técnico-económicos en las tasas por prestación de servicios públicos», Tributum n.o 21/2012, insiste en la equivalencia de las prestaciones que han de acreditar los informes/memorias que necesariamente han de acompañar al establecimiento de tasas o precios, justificando el grado de cobertura de los costes, desglosando éstos y distribuyéndolos proporcionalmente entre los usuarios en función de la intensidad en la utilización del servicio. Como hemos explicado tantas veces, una cosa es que las referencias legales al coste del servicio tengan carácter global y otra bien distinta que los sujetos pasivos no puedan alegar la vulneración de la equivalencia de costes con ocasión de las liquidaciones individualizadas que se les practiquen. Si al sujeto pasivo se le cuantifica una cuota que excede en su caso concreto del coste del servicio que se le presta, tendrá en su mano, desde luego, un indicio de que el mentado límite global se está violando: si todas las liquidaciones singulares incurren en el mismo exceso, la suma de las cuantías liquidadas por todas ellas estará sobrepasando el límite global. De ahí que los órganos jurisdiccionales no puedan desentenderse tampoco de las impugnaciones individualizadas que plantean los sujetos pasivos a los que se giran cuotas que exceden de su particularizado coste del servicio, pues son sintomáticas de una posible nulidad de la ordenanza por violación del expresado límite global. Especialmente clara resulta en este sentido la S.TS de 22 de mayo de 1998, Ar. 4.302, que anula una liquidación de cuantía despepitada para una tasa por licencia de apertura, casando la sentencia que la confirmó, por cuantificar una deuda totalmente ajena a cualquier estimación de costes del servicio. Sobre la esencialidad del informe económico-financiero, que no lo es cualquier documento así denominado ayuno de su contenido preceptivo explicador, cfr. S.TS de 7 de febrero de 2009, recurso 4290/2005; y S.TS de 27 de junio de 2016, J.T.A. 3528. Y sobre la necesaria observación del procedimiento para la aprobación de la ordenanza fiscal, cfr. S.TS de 8 de mayo de 2009, recurso 6637/2005; y S.TS de 9 de febrero de 2012, recurso 5288/2088.
Cfr. SIMÓN ACOSTA, Eugenio: Las tasas de las entidades locales, cit; más recientemente Tasas, tarifas y precios públicos, cit, que prefiere provocación de costes a equivalencia de costes. Pero poca provocación hay cuando te viene impuesto lo que te prestan, quieras o no. Entendemos que todas las prestaciones patrimoniales retributivas de servicios públicos, sean tildables de tasas o precios, públicos o privados, han de cuantificarse con un criterio de proporcionalidad y no arbitrariedad en el reparto del coste sufragable a su través, y guiarse por el muy comunitario principio de equivalencia de las prestaciones, administrativa y del administrado. La cuota ha de responder a la participación individual de cada sujeto en el coste del servicio, a una imputación individualizada de costes, siquiera sea aproximada, pero nunca arbitraria, en función de su particular intensidad en el uso del servicio. Se violan los principios de igualdad y proporcionalidad si se obliga a contribuir a cada cual en función de unos costes imputados que no se corresponden con el uso del servicio realizado: estarían contribuyendo unos sujetos por los usos de otros sujetos, imputación arbitraria de costes que nadie está obligado a soportar. Como hemos explicado en José María LAGO MONTERO: «Tasas de recogida de basuras. Costes trasladables, costes imputables, capacidad económica y protección ambiental», Tributos Locales n.o 96/2010, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 19 de mayo de 2000 —T.L. n.o 6/2001—: aunque es cierto que el total de lo recaudado no puede ser superior al coste del servicio, no lo es menos que cada uno de los usuarios no está obligado a pagar más tasas que las correspondientes a la parte del coste total que efectivamente provoca y que a él le es atribuible.
Cfr. LAGO MONTERO, José María-GUERVÓS MAÍLLO, M.ª de los Ángeles: Tasas locales: cuantía, Marcial Pons, Madrid, 2004, páginas 106-7: un elemental principio de interdicción de la arbitrariedad impide obligar a tributar a cada cual por encima del coste del servicio que a él le es imputable singularmente. Falta la proporcionalidad, que tiene que ser singularizada, en la retribución del coste global del servicio, si los usuarios no contribuyen en proporción, si quiera sea aproximada, vistas las dificultades de la medición, al uso que realizan del mismo. Se viola el principio de igualdad si se obliga a contribuir a cada cual por una tasa en función de unos costes imputados que no se correspondan con los singularmente imputables. Estarán contribuyendo unos sujetos por los costes imputables a otros sujetos, imputación indebida de costes en que se incurre cuando falta la singularización debida de los mismos, siquiera sea aproximada. En la mejor jurisprudencia, la rigurosa, se invalidan aquellas tasas en las que no se aportan series históricas de utilización del servicio, con lo que, como bien señala la S.TS de 10 de febrero de 2003, recurso n.o 3.225/1998, no puede realizarse el análisis crítico de correlación entre el coste global del servicio y recaudación de las tasas. Cuando no se especifica, no ya con detalle sino con un mínimo de rigor, cómo se han determinado las tarifas para dar cobertura a los costes, tal y como ordena la S.TS de 3 de diciembre de 2009, recurso de casación n.o 1403/2007, se incumple pues el mandato de que, una vez explicados con claridad los componentes del coste del servicio, ha de explicarse mínimamente en el informe económico-financiero cómo se distribuye ese coste entre los usuarios, tal y como recuerda la S.TS 98/2019, de 31 de enero,Tributos Locales n.o 140/2020, sentando estas conclusiones: una vez respetado el límite máximo que significa el coste total del conjunto de servicios, el reparto individual puede ser desigual mediante su modulación con criterios de capacidad económica; estos criterios habrán de estar objetivados y ser razonables; y el reparto individual habrá de hacerse con pautas de proporcionalidad que tengan en cuenta el grado de utilización del servicio.
Cfr. FALCÓN Y TELLA, Ramón: Las prestaciones patrimoniales públicas…, cit. Tal y como ordena para las tasas la S.TS de 8 de marzo de 2002, recurso 8793/1996, en doctrina perfectamente aplicable a los precios públicos y privados, que sean catalogables todo lo discutiblemente que se quiera como prestaciones patrimoniales públicas, aun siendo conscientes de la dificultad de llevar a cabo una contabilidad analítica de costes por todos los ayuntamientos, estos han de obrar con un mínimo rigor en su planteamiento y formulación, recogiendo y sintetizando datos precisos acerca de los gastos de personal, materiales, amortizaciones, cargas financieras, desglose y precisión que no se aprecian en buena parte de los informes/memorias que acompañan a tasas/precios públicos o privados exigibles por la prestación de servicios públicos. Ni informe ni ordenanza justifican a menudo el parámetro elegido como base imponible, que en muchas ocasiones nada tiene que ver con el coste del servicio que se presta y que se ha de imputar a los usuarios, y al que es imposible que se aproxime si quiera. La estimación de los Ayuntamientos es, con frecuencia, puramente voluntarista, carente de todo apoyo técnico y estadístico que permita su análisis. Como ordena la S.TS de 20 de febrero de 2009, recurso n.o 5110/2006, no ha de lograrse una equivalencia rígida o rigurosa pero sí una razonable, fundada en el conjunto de lo previsible. La memoria ha de contener todas las precisiones y justificaciones del desarrollo articulado de la ordenanza fiscal, de modo que de su lectura se desprenda no sólo cual es el coste real o previsible del servicio en su conjunto o en su defecto, el valor de la prestación recibida, sino además la justificación razonada que ha llevado a la determinación, en su caso, de los criterios de cuantificación de la cuota para la elaboración de las liquidaciones, debiendo contener la explicación procedente que justifique el cumplimiento de los principios de justicia a los que hace referencia el art. 31.1 de la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Y es que como recuerda la S.TS de 11 de marzo de 2003, recurso 3225/1998, la prueba de una demasía arbitraria y carente de justificación podría dar lugar a la lesión del principio de equivalencia.
Por todos los ortodoxos MARTÍN QUERALT, Juan-LOZANO SERRANO, Carmelo-TEJERIZO LÓPEZ, José Manuel-CASADO OLLERO, Gabriel: Curso de Derecho Financiero y Tributario, cit: el TC ha interpretado la reserva de ley en esta materia de manera tan laxa que prácticamente la ha convertido en una declaración retórica. No les parece congruente que se califique como P.P.P.N.T. a las prestaciones cobradas por los concesionarios. Ni aprecian cómo captar la coactividad más o menos presente en cada caso, según el TC Vaticinan que la desaparición de la mención a la parafiscalidad no acabará con ella pues la realidad es muy tozuda, y este tipo de figura seguirá existiendo, con mención o sin ella en la LGT Recuerdan a tal efecto las aportaciones de los empresarios al sistema de Seguridad Social, los aranceles de los fedatarios públicos y la tasa láctea. Las P.P.P.N.T. son terreno abonado para la jurisprudencia. Cfr. S.TC 44/2015, de 5 de marzo, S.TS 62/2015, de 13 de abril; S.TS de 14 de julio de 2015, J.T.A. 3276; S.TS de 14 de julio de 2015, J.T.A. 3278; S.TS de 15 de julio de 2015, J.T.A. 3934; S.TS de 15 de julio de 2015, J.T.A. 5987 —descuentos por medicamentos—.
No hacemos juegos de palabras gratuitamente. Es lo que dijo la S.TC 102/2005, de 20 de abril, al hilo de las tarifas portuarias: no pueden ser precios privados y prestaciones patrimoniales públicas a la vez. Pero ya vemos que el legislador y buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia persisten en el empeño de compatibilizarlas, que critica con tanta destreza como dureza Marcos IGLESIAS CARIDAD, ob cit. Solo encuentra explicación a esta categoría híbrida pública/privada de las P.P.P.N.T. en que el legislador haya pretendido —y no bien articulado— adaptar el marco regulatorio español al Derecho de la U.E., que impone transferir al concesionario el riesgo operacional (o sea que se lucre o que se arruine con el servicio, entiendo yo). Pero el legislador comunitario no puede ser tan perverso como para abandonar la protección de los usuarios de los servicios, por los que tanto vela, que quedarían al pairo, de no aplicarse los principios/límites propios de la prestación de un servicio público y su financiación. Como bien señala la reciente S.TS de 20 de junio de 2020, recurso 1465/2018, sea tasa o sea P.P.P.N.T., la exacción exigible por la prestación del servicio del agua por concesionarios no se libra de la exigencia de motivación de los incrementos de los costes, ya sea en informe económico-financiero o en estudio razonado de costes.
Como explica MENENDEZ MORENO, Menos mal que las prestaciones…, cit, es obvio que el interés legítimo de las empresas prestadoras de servicios que generan P.P.P.PN.T. es el beneficio. Lo que encuentra dudosamente constitucional es que tales servicios puedan prestarse indistintamente de unas maneras o de otras. A tales empresas no les cabe utilizar la vía de apremio, lo que le hace dudar de la eficacia en su prestación. ORTIZ CALLE, ob cit, recuerda acertadamente que los ciudadanos con menos recursos no pueden quedar al margen de los servicios públicos, para lo que han de regir también en estas pretendidas PPPNT los principios de justicia, lo cual debería de garantizarse por la intervención autonómica en su fijación. A nuestro juicio, la opción por un modelo tarifario o tributario debería estar al margen de condicionamientos ideológicos. Paradójico puede resultar que quienes no pregonamos ser abanderados del mayor de los progresismos defendamos el modelo tributario. Y la aplicación del principio de capacidad económica a estas prestaciones, sean tasas, precios públicos o P.P.P.N.T., tal y como lo hace con acierto la S.TSJ. de Castilla y León (Valladolid) 2415/2015, de 27 de octubre: la aportación económica del usuario de la residencia de mayores se cuantifica en función del coste del servicio y de la capacidad económica de cada cual, de tal manera que no puede exceder ni del 90% de aquél ni del 90% de la renta mensual del usuario, según el Decreto 70/2011, cuya impugnación se desestima en este punto, acertadamente. Cuestión distinta es que se le trata erradamente como un precio público, por falta de monopolio, cuando realmente sea una tasa o una P.P.P.N.T., por ser servicio imprescindible, pero obsérvese que en cualquier caso la sentencia considera acertadamente aplicable por el Decreto cuantificador el principio de capacidad económica, complementario del, y no contrapuesto al, principio de equivalencia de costes. Si se consolida el criterio legislativo configurador de las P.P.P.N.T., y la doctrina TC que lo sustenta, CCA.A. y CCL.L. habrán de recalificar buena parte de las prestaciones hasta ahora calificadas como tasas y precios públicos, según analizábamos en LAGO MONTERO, José María-GIL RODRÍGUEZ, Isabel-GUERVÓS MAÍLLO, MªÁngeles-ALFONSO GALÁN, Rosa: Comentario a la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, DYKINSON, Madrid, 2010. A la vista de las circunstancias concurrentes en la prestación del servicio en cada caso, habremos todos de recalificar.
Cfr. FALCÓN Y TELLA, Ramón: Las tarifas del agua…, cit. Recuerda contundentemente Isabel GIL RODRÍGUEZ: Los informes técnico-económicos en las tasas…, cit, que en una prestación retributiva de costes, se llame como se llame, no es posible reclamar a un sujeto concreto y determinado una cantidad superior al coste del servicio, incluido un razonable beneficio, en su caso, que él, en particular, ha utilizado. Los principios constitucionales de igualdad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, que son los inspiradores del principio de beneficio y equivalencia de costes, exigen que cada usuario contribuya en función de los costes/beneficios que le son singularmente imputables. En el mismo sentido Mercedes RUIZ GARIJO: Problemas actuales de las tasas, cit: a cada usuario del servicio no debe exigírsele mayor importe que el correspondiente a la parte del coste total del que efectivamente se ha beneficiado y que le es directamente atribuible… el principio de equivalencia ha sido reconocido, incluso, en el ámbito comunitario como una expresión de respeto al principio de libre competencia. De este modo se ha prohibido la existencia del precio no equitativo entendiendo por tal «aquella contraprestación que no guarde una relación razonable con el valor económico de la prestación recibida» —páginas 179-180—.
Peligros que evidencia claramente LOZANO SERRANO, C., ob cit: La esencialidad del servicio impone su universalidad y una cuantificación de las cuotas exigibles que no excluya a nadie del acceso al mismo. En el mismo sentido ORTIZ CALLE, E., ob cit. No se puede excluir al principio de capacidad económica de la vida de estas prestaciones, llámense P.P.P.N.T. o como se llamen. Antes o después, cuando se recupere la cordura, habrían de ser expulsadas por inconstitucionales las prestaciones que incurrieren, Dios quiera que no, en tal desatino. Esperamos no tener que llegar a esto. Y si el servicio que ser presta es esencial, o al menos eminentemente púbico, de tal manera que es imprescindible en la generalidad de los casos, y no se puede privar de su acceso a nadie, porque carezca de capacidad económica para sufragarlo; y da pie a una prestación coactiva, por ser de establecimiento imperativo, sin que intervenga la voluntad del usuario en su fijación y en su cuantía; de tal manera que se le cobra por la fuerza si no la paga voluntariamente; en cuantía que tiene que ser proporcional al coste del servicio que se le presta…si esto es así, digo, ¿me puede explicar alguien por qué y para qué ha dejado de ser esta prestación una tasa? Explicaciones antes de la jubilación, por favor, que ya va quedando menos…
Así IGLESIAS CARIDAD, ob cit, siguiendo a Roberto Ignacio FERNÁNDEZ LÓPEZ, ob cit. Y a ORTIZ CALLE, ob cit, que lo fundamenta en el art. 101.2 L.CP Recuerda que el TC ha vedado la exigencia de tasas judiciales para quienes carecen de recursos para satisfacerlas —S.TC 140/2016, de 4 de julio, y S.TC 92/2017, de 6 de julio, entre otras—. Sirva de recordatorio para quienes reticentes a la aplicación del principio de capacidad económica a las tasas, pues esta sentencia es ejemplar en la aplicación del mismo a estas tasas devengadas por la prestación de servicios esenciales. Exhaustiva GIL RODRÍGUEZ, Isabel: Tasas judiciales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. También clara BUENO GALLARDO, Cristina: Notas sobre la equiparación de los conceptos…, cit, en la exigencia del principio de capacidad económica también a las prestaciones patrimoniales públicas que, aunque sean no tributarias, sean contributivas —aportaciones al déficit tarifario eléctrico, I.L.T.—. Recuérdese que también a los precios públicos les es aplicable el principio de capacidad económica, como bien introduce con otras palabras el artículo 19.2 L.T.P.P., que habilita a no cubrir el coste del servicio cuando concurran razones de interés público. Sean PPPNT o sean tasas, los servicios públicos de las residencias de mayores dependientes son esenciales y se prestan en régimen de derecho público, ya en gestión directa ya por concesionarios, como bien reconoce el Decreto 70/2011, de 22 de diciembre, de Castilla y León, que, si bien yerra al calificar como precios públicos a estas prestaciones, acierta de pleno al aplicar el principio de capacidad económica en su cuantificación, pues la prestación exigible no puede absorber más del 90% de la renta computable del usuario. Se garantiza así la accesibilidad y la universalidad propias de un servicio esencial, garantías ayunas en una tarifa/precio privado. Las leyes de la dependencia citadas garantizan la accesibilidad y universalidad de los servicios imprescindibles sobre la base de los insoslayables principios de equivalencia de costes/proporcionalidad y capacidad económica, sin los cuales sería imposible lograr tal efecto garantizador. Que lo tenga que abanderar esto alguien que no profesa la fe teóricamente más progresista, e institucionalmente dominante, es muestra de la falta de carga ideológica que debería presidir el examen y la regulación de estas cuestiones, que por esenciales para un Estado de Derecho, merecen algo más de consenso y reflexión, y algo menos de ideología y precipitación que la que a veces se detecta en algunos foros.
Clarísimas exposiciones del profesor FALCON Y TELLA en las obras que ya van citadas, particularmente en Las prestaciones patrimoniales públicas en favor de A.E.N.A., cit, donde reinvindica el carácter de precios privados incluso para las ocupaciones de dominio público, tales como las terrazas de las cafeterías. A mi juicio, que sea privado el precio que pagamos por la cerveza que nos tomamos allí no acarrea que sea privada la prestación que el empresario ha de satisfacer al Ayuntamiento por la utilización privativa y aprovechamiento especial de un espacio que es de todos. A día de hoy esto es una tasa, pero con la fuerza que proyecta el magisterio del profesor FALCÓN, puede que termine siendo lo que él considere que deba ser.
Como bien explica MENÉNDEZ MORENO, Menos mal que las prestaciones…, cit, donde realmente se aprecia la coactividad de una prestación es en su exigibilidad, no tanto en su presupuesto de hecho, que es donde puso el énfasis la S.TC 185/1995. El requisito de la recepción obligatoria del servicio o su carácter esencial e irrenunciable para la vida privada o social del solicitante es «inasible con carácter general en el caso de los impuestos». En sentido semejante, LITAGO LLEGO, ob cit, e IGLESIAS CARIDAD, ob cit, para quien hubiera sido preferible mantener la referencia a las exacciones parafiscales, que no desaparecen por mucho que se empeñe el legislador, y regularlas para acoger estas categorías huidizas, en lugar de crear nuevas figuras ayunas de concreción y claridad. Precios públicos son ahora los universitarios, antes tasas, por más que nos cueste apreciar la diferencia, vista la dificultad de discernir el monopolio de hecho concurrente o no en la realidad, según desde donde se mire. S.TS de 14 de mayo de 2015, recurso 1959/2013; S.TS de 6 de octubre de 2016, recurso 4084/2014. Y la aplicabilidad del principio de capacidad económica, para no excluir a nadie del acceso al servicio, razón de interés público más que fundada, ex art. 19.2 L.T.P.P.
En la jurisprudencia son conscientes de que la denominación de precio privado no es precisamente la que mejor define el régimen jurídico de estas prestaciones llamadas antes tarifas y ahora P.P.P.N.T. Lo exteriorizan la S.TS de 28 de septiembre de 2015, Ar. 4216, y el voto particular contenido en la S.TS de 23 de noviembre de 2015, Ar. 100, favorable a la potestad tarifaria pero reconocedor de que el régimen de fijación de la tarifa es de derecho administrativo puro y duro, pues se sigue un procedimiento administrativo preestablecido tanto para la fijación como para la modificación, profusamente reglado en la legislación de régimen local, reglamento del servicio y pliego de condiciones: «por ello no son en su integridad precios de mercado ni su régimen jurídico es estrictamente privado, sino que, en puridad de principios, resulta conveniente distinguir entre tasas, precios públicos y tarifas…la denominación de precio privado tampoco es completamente expresiva de su régimen jurídico peculiar». El Decreto 70/2011, de 22 de diciembre, de Castilla y León, atribuye naturaleza pública y régimen de derecho público a los servicios y prestaciones de las residencias de mayores privadas concertadas. Cuando se trata de servicios imprescindibles por esenciales, devengarían P.P.P.N.T., necesariamente sometidas a reserva de ley y principios de justicia que garanticen el acceso universal: proporcionalidad, equivalencia de costes y capacidad económica.
Ramón FALCÓN Y TELLA —Las prestaciones patrimoniales públicas…, cit— tilda de anomalía que una sociedad mercantil como AENA apremie y dicte actos de liquidación. Lo sería si lo hiciera, desde luego, pero es que no vemos que pueda hacer ni lo uno ni lo otro, obviamente. Lo más que le cabe es dar cuenta del impago a la Administración titular del servicio para que esta liquide y apremie. Evidentemente. Tampoco es, pues, anómala la reclamación económico-administrativa, pues es sólo interponible ante actos administrativos, no ante facturaciones empresariales. Obviously. El caos que denuncia el ilustre profesor madrileño no se habría producido de haberse dejado las categorías como estaban, en lugar de remover el avispero, en mi opinión. La obsesión por la libre competencia entre quienes no compiten como libres comerciantes de productos en el mercado, nos ha traído a este escenario, como ya denunciáramos en Tasas portuarias…, cit. Tan malo puede resultar trasladar encajonando dogmas del derecho público al derecho privado como viceversa.
Como explica MENÉNDEZ MORENO, Menos mal que las prestaciones…, cit, que el legislador tenga libertad de elección y configuración, no significa que acierte técnicamente en sus elecciones y configuraciones. «Resulta cuestionable que un servicio de idéntica naturaleza pueda ser articulado en nuestro ordenamiento, sin saber bien porqué, como tasa, como precio o como prestación patrimonial de carácter público no tributaria». Cree errada la definición de P.P.P.N.T. contenida en la D.A. 1ª LGT y fundada en la errada jurisprudencia TC, pues no debió identificarse coactividad con servicio de presupuesto de hecho imprescindible, porque en la práctica es dificilísimo de deslindar tal imprescindibilidad. La coactividad de los ingresos públicos siempre ha ido referida a su exigibilidad, a las facultades exorbitantes del prestador que puede ejecutar en vía de apremio —remite a los arts. 27.6 L.T.P.P., 10.1 y 12.1 L.G.P.—. La coactividad no sirve para distinguir tasas de P.P.P.N.T. pues ambas son coactivas tanto en su presupuesto de hecho como en su exigibilidad. Pero es la coactividad en la exigibilidad lo que justifica la reserva de ley, en salvaguarda de la intervención en el patrimonio del deudor.
Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Comentarios a la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, Civitas, Madrid, 1998, guía iluminadora de los prejuicios de que aún deben liberarse los jueces de lo contencioso, que guardan aún excesivo respeto por las Administraciones Públicas y sus actuaciones administrativas, que son obra de las personas físicas que las rigen, seres humanos, no divinos. Muy respetuosos con el despliegue de las potestades administrativas LEGUINA VILLA, Jesús-SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Comentarios a la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, Lex Nova, Valladolid, 2001.
Así, la viabilidad de la impugnación indirecta de reglamentos, la inviabilidad de bases imponibles/parámetros ajenos al presupuesto de hecho, y el cumplimiento de los principios de equivalencia y proporcionalidad en toda prestación patrimonial pública retributiva, se llame como se llame, tanto en la cifra global a recaudar como en las imputaciones/liquidaciones/facturaciones que se le realizan a cada usuario. Sobre estas cuestiones véanse ARNALDO CUBILLA, Enrique: «Comentario al artículo 26 L.J.C.A.», Comentarios a la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2017; BASSOLS COMA, Martín: «La cuestión de ilegalidad de las disposiciones generales», Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Tribium, Madrid, 1999; DOMINGO ZABALLOS, Manuel: «La impugnación de ordenanzas fiscales. En especial el llamado recurso indirecto y la cuestión de ilegalidad», Tribuna Fiscal n.o 226-227/2009; y LAGO MONTERO, José María: Tasas de recogida de basuras…, cit.