Ponente: Juan Gonzalo Martínez Micó

En relación a la interpretación del artículo 20.2 apartado III de la LIS, el Tribunal Supremo estima el recurso para la unificación de doctrina interpuesto por el contribuyente contra sentencia del TSJ Madrid que casa y anula y en su lugar desestima el recurso interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la resolución dictada por el TEAR relativa a liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones.

La cuestión se centra en determinar si la relación de parentesco por afinidad desaparece o no, para el cónyuge supérstite, cuando el matrimonio se disuelve.

Fundamentos de derecho

PRIMERO. Constituye, por tanto, el objeto del pleito dilucidar si el parentesco por afinidad se extingue cuando fallece la persona que servía de vínculo entre el causante y el sobrino por afinidad… La cuestión que se plantea ha sido ya resuelta por la misma Sala y Sección en sentencia n^o 1218/13, de 31 de octubre, dictada por la misma Sección Novena, en el recurso contencioso administrativo n^o 663/11, por lo que, por unidad de doctrina, reproduce, su contenido.

"CUARTO.[...] Históricamente, la norma general e imperante ha sido la de la subsistencia de la afinidad a pesar de la extinción del matrimonio que le dio origen…

Pero lo cierto es que tal tajante afirmación aparece concretamente referida a la extinción por muerte ("cónyuge supérstite"), sin contemplar otras causas de extinción de la relación conyugal, como el divorcio vincular, que históricamente o no estaba admitido o tenía carácter excepcional.

Pero en la actualidad, dicha máxima es muy discutida cuando no negada… En conclusión, el parentesco por afinidad depende por completo del matrimonio. Nace, cuando se contrae y cesa, cuando el matrimonio se disuelve o anula.

A esta conclusión llega la Dirección General de Tributos al responder a la Consulta 1408/2001… "

TERCERO. Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida del TSJ de Madrid se aparta del reiterado criterio jurisprudencial manifestado en los pronunciamientos que se relacionan, incurriendo con ello en una clara infracción del ordenamiento jurídico… Se discute, en todos los casos, la procedencia de la inclusión en el grupo III del art. 20. 2. a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, de los sobrinos políticos del causante (parentesco por afinidad) y, en concreto, en el caso del sobrino carnal del esposo, premuerto del causante, a efectos de la aplicación de la correspondiente reducción legalmente prevista.

La Sentencia del TSJ de Madrid impugnada concluye en la improcedencia de la inclusión, mientras que las Sentencias del Tribunal Supremo aportadas de contraste resuelven de forma afirmativa en relación a dicha inclusión…

QUINTO. La única cuestión planteada en esta casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si los sobrinos políticos han de ser incluidos en el Grupo III del art. 20 de la LISD, dentro del concepto de "colaterales de segundo y tercer grado", o si, por el contrario, se hallan comprendidos en el Grupo IV del precepto citado, dentro, por tanto, del concepto "colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños".

Pues bien, sobre esta cuestión ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse en su sentencia de 18 de marzo de 2003 (Rec.

Cas. núm. 3699/1998 ), en la que se dijo lo siguiente: "Un análisis del alcance de la nueva Tarifa contenida en el artículo 20 de la Ley nos permite sentar las siguientes conclusiones (favorables a la tesis sentada en las sentencia de instancia):

A) El Grupo I comprende los descendientes y adoptados menores de 21 años, y, si el artículo 20 no dispusiera nada al respecto, la expresión genérica de descendientes comprendería no sólo a los consanguíneos (recuérdese que la Ley de 1981 ha suprimido la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos naturales y no naturales) sino también a los afines.
B) Lo mismo ocurre en el Grupo II respecto de los descendientes de 21 años o más y de los ascendientes.
C) Como no estaría justificado que recibieran el mismo trato los descendientes consanguíneos que los de por afinidad (hijastros), el artículo 20 menciona y tarifa expresamente, en el Grupo III, a los ascendientes y descendientes por afinidad…
Y, además de que "donde la Ley no distingue no cabe distinguir", es obvio que el legislador no ha querido que existieran diferencias entre los colaterales por consanguinidad y por afinidad, derogando las normas contrarias que han estado vigentes, reglamentariamente, hasta 1967.
D) En este caso de autos, el interesado ha sido incluido, por la Administración, como colateral de tercer grado por afinidad, en el Grupo IV, situación que violenta las reglas de la más elemental lógica, pues, de dicho modo, ha sido convertido o bien en un colateral de cuarto grado o de grado más distante o bien en un extraño… "

En esta misma línea se ha pronunciado esta Sala y Sección en la sentencia de 12 de diciembre de 2011 (Rec. Cas. para la Unificación de Doctrina núm. 235/2009)…

La sentencia desestimó el recurso, argumentando que: "… el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente citada de 18 de marzo de 2003 se está refiriendo precisamente, a un sobrino carnal de la esposa, premuerta, del causante, considerando como un colateral de tercer grado por afinidad, y en ningún caso se hace referencia a que este parentesco haya desaparecido porque la esposa del causante hubiere fallecido con anterioridad, razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto". …

Y es que en aplicación del criterio reiterado de este Tribunal Supremo sobre la cuestión aquí controvertida, no cabe sino concluir que la inclusión de los sobrinos por afinidad en el grupo III procede aun cuando hubiera fallecido la persona que servía de vínculo entre el causante y el sobrino por afinidad.

Tribunal Supremo. Sala Tercera, Sección 2ª. Comentario a la Sentencia de 14 de julio de 2016, rec. 3316/2015