El TEAC cambia el criterio mantenido anteriormente respecto de la posibilidad de derivar responsabilidad solidaria con base en el artículo 42.2 a) de la LGT —causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes—, cambio de criterio que viene motivado por la sentencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 18/06/2021, rec. casación 2188/2020. Considera el TS que no cabe trasladar la responsabilidad a un menor cuando el negocio jurídico en virtud del cual se pretende la ocultación o transmisión se ha concluido por su representante legal, por cuenta de aquél, puesto que el dolo o intención que se exige para sustentar la posición de causante o colaborador no puede atribuirse al menor carente de capacidad de obrar y, por tanto, de concluir negocios jurídicos.

Fundamentos de derecho

(…)

QUINTO.- En el presente caso, el supuesto colaborador en la ocultación de bienes y derechos del deudor principal era una persona física menor de edad en el momento de cometerse los hechos que han dado lugar a la exigencia de la responsabilidad solidaria por parte de la Administración.

En este punto, este Tribunal Central considera conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/03/2021, en el recurso de casación 3172/2019. donde el Alto Tribunal ha señalado:

ANTECEDENTES DE HECHO
(...)
TERCERO.-Interposición y admisión del recurso de casación.
1. La sección primera de esta Sala admitió el recurso de casación en virtud de auto de 21 de noviembre de 2019, en que aprecia la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, en estos literales términos:
«[...] a) Determinar si cabe exigir la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 42.2.a) LGT a un menor de edad, en aquellos supuestos en que la actuación que se le impute sea como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes, lo que constituye el hecho determinante de su responsabilidad solidaria, cuando el negocio jurídico que supuestamente da lugar a la ocultación o transmisión —en este caso la donación de la nuda propiedad de un bien— se ha llevado a cabo por medio de su representante legal, pero por cuenta de tal menor, que adquiere en su propio patrimonio.
b) En relación con la pregunta anterior, si el dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador en tal ocultación o transmisión pueden ser atribuidos a quien, por ser menor, es legalmente inimputable; o si se pueden imputar tales elementos subjetivos a su representante legal, que actúa por cuenta de aquél, en contradicción, al menos aparente, con el principio de personalidad de las sanciones, dada la naturaleza semejante a éstas que ostentan las conductas definidas en el precepto como determinantes de la responsabilidad [...]».
y en el Fundamento de Derecho QUINTO, se señala:
QUINTO.- Respuesta a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión del recurso de casación y jurisprudencia que se establece al respecto.
Se establece la siguiente doctrina jurisprudencial:
1) No cabe exigir la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 131.5.a) de la LGT de 1963 —en la redacción aplicable al caso debatido—, ni tampoco la del artículo 42.2.a) LGT vigente, a un menor de edad, en ningún caso, toda vez que en ambos supuestos, tipificados en tales normas, la actuación que se le imputa y por la que se le responsabiliza es la de ser causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, como presupuesto determinante de su responsabilidad solidaria, ya que el precepto comprende actividades, conductas e intenciones dolosas de las que un menor es, siempre, inimputable por ministerio de la ley, condición de la que deriva su inmunidad a las sanciones.
Esto es, no cabe trasladar o extender la responsabilidad fiscal a un menor cuando el negocio jurídico en virtud del cual se pretende la ocultación o transmisión —aquí, la donación de la nuda propiedad de un bien inmueble se ha concluido por su representante legal, por cuenta de aquél, aunque adquiera éste en su patrimonio.
2) El dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador en tal ocultación o transmisión —tanto en uno como en otro precepto sucesivamente reguladores de esta clase de responsabilidad solidaria en vía recaudatoria— no pueden ser atribuidos a quien, por ser menor, es legalmente inimputable, carece de capacidad de obrar y, por tanto, de concluir por propia voluntad negocios jurídicos, sin perjuicio de la titularidad que ostenta de derechos y obligaciones. Cabe añadir que la cesión de derechos reales sobre bienes inmuebles y la donación de estos ( arts. 1280.1 y 633 CC) está sometida a la forma de la escritura pública, de suerte que es preciso, como requisito de validez —ad solemnitatem—, la intervención de un fedatario público, el notario, obligado por la ley y por el Reglamento Notarial a advertir a los contratantes de los vicios de que puedan estar aquejados los actos y negocios que celebren bajo la fe pública y autorizados por aquellos.
3) No cabe ahora que nos pronunciemos sobre la posibilidad de imputar, eventualmente, tales negocios jurídicos, mediante la atribución de la responsabilidad solidaria discutida, del artículo 131.5.a) de la LGT de 1963, en la redacción aplicable al caso debatido, ni tampoco la del artículo 42.2.a) LGT vigente, al representante legal del menor, que actúa por cuenta de éste y en su representación, pues pese a los términos del auto de admisión, no se trata de una cuestión que derive de los hechos acreditados en autos ni sea precisa para resolver el recurso de casación planteado, al margen del interés casacional que, hipotéticamente, pudiera suscitar tal cuestión jurídica, debidamente manifestada, para formar doctrina general, si se aprecia en tal asunto el interés casacional objetivo necesario a tal fin jurisprudencial.

Dicho criterio jurisprudencial, contrario a nuestra doctrina que establecimos en nuestra resolución de fecha 28/05/2015 (RG 2457/2015), dictada en recurso de alzada para unificación de criterio, ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18/06/2021 (Rec. casación 2188/2020), por lo que este Tribunal Central debe acoger dicho criterio jurisprudencial, lo que nos lleva a considerar que el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria impugnado no es ajustado a derecho, por lo que procede anularlo así como la resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana impugnada..

Tribunal Económico-Administrativo Central. Comentario a la Resolución 5085/2021, de 21 de junio de 2022