Revista Técnica Tributaria, Nº 89, Sección Doctrina Administrativa, Segundo trimestre de 2010
IRNR. Ganancias patrimoniales. El tipo de gravamen aplicable debe equipararse al que se aplica a los residentes, en virtud del TJUE.
En aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2009, el tipo de gravamen aplicable a ganancias patrimoniales obtenidas por no residentes como consecuencia de la transmisión de elementos patrimoniales debe equipararse al que se aplica a los residentes.
Fundamentos de Derecho
SEGUNDO: En cuanto a la primera cuestión planteada relativa a determinar si resultan de aplicación con carácter retroactivo las modificaciones introducidas en la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (en adelante TRLIRNR) por la ley 35/2006 de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de No Residentes y sobre el Patrimonio, en concreto la que establece un tipo impositivo del 18% para las ganancias patrimoniales derivadas de operaciones como la acontecida en el supuesto objeto de estudio, cabe señalar que este Tribunal hace suyas las argumentaciones del tribunal de instancia en el sentido de que si bien es cierto que la Ley 35/2006 antes referenciada, en su disposición final tercera, da nueva redacción, entre otros, a los apartados 1 y 2 del artículo 25 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes de 5 de marzo de 2004, diciendo que la cuota tributaria se obtendrá aplicando a la base imponible el tipo de gravamen del 18 por ciento cuando se trate de ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales. Dicha modificación solo es de aplicación, como expresamente se indica en ella, a periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2007...
Por otro lado, no resulta de la ley para este caso ninguna aplicación retroactiva que tenga en cuenta la fecha de publicación del proyecto de ley ni ninguna otra...
TERCERO: En segundo lugar, la cuestión principal que se plantea básicamente en este expediente consiste en determinar si la aplicación en virtud del artículo 25 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes en su redacción vigente cuando se devenga el impuesto aquí discutido, que establecía un tipo de gravamen del 35% al incremento de patrimonio derivado de la transmisión por el reclamante no residente de un inmueble radicado en territorio español, y no del tipo de gravamen del 15% que se aplicaba en dicho momento a los residentes, supone una vulneración del principio de no discriminación contenido en el artículo 12 del Tratado de la Comunidad Europea.
A este respecto cabe señalar que esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de fecha 6 de octubre de 2009 dictada en recurso por incumplimiento interpuesto contra el Reino de España por la Comisión de las Comunidades Europeas...
"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) decide:
1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes."
En consecuencia con todo lo expuesto y aplicada la sentencia referenciada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 6 de octubre de 2009 al supuesto objeto de estudio procede estimar las pretensiones de la entidad reclamante conforme a lo argumentado.