La Administración, antes de proceder contra los responsables subsidiarios y declarar fallido al deudor principal, debe haber agotado todas las posibilidades de realizar los bienes de éste.

Fundamentos jurídicos

CUARTO.- Alega el recurrente que no concurren los requisitos necesarios para la derivación de responsabilidad, por ser improcedente la declaración de fallido de la deudora principal al ser conocedora la Administración de bienes embargables, en principio suficientes para cubrir la deuda pendiente, no habiendo procedido con la diligencia debida a la hora de ejecutar el embargo de un inmueble propiedad de la Cooperativa.

A tales alegaciones se opone de contrario que el requisito necesario y suficiente para la declaración del fallido es que no se conozcan bienes del deudor susceptibles de ser embargados o realizados para el cobro de los débitos pendientes, y por tanto, con independencia de que se estime que era simulada la venta de la precitada vivienda realizada por la Sociedad Cooperativa Río Duero favor de la mercantil Burgos Espacios e Inversiones S.L., lo que es indudable es que ese inmueble, en agosto de 2006, que fue cuando se declaró el fallido, no era susceptible de ser realizado para el cobro del crédito, al encontrarse inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de una sociedad distinta de la entidad deudora, no habiendo siendo posible practicar una nueva anotación preventiva de embargo, sin que a ello obste lo dicho en la sentencia dictada en el juicio de tercería, que exclusivamente produce efectos desestimatorios de la acción del tercerista, ya que en el Fallo de dicha sentencia ni se declaró la propiedad sobre la vivienda de la Sociedad Cooperativa Río Duero, ni se declaró la nulidad ni la cancelación de la correspondiente inscripción causada a favor de Burgos Espacios e Inversiones S.L...

Así las cosas, podemos afirmar que la declaración de fallido del deudor principal debe venir precedida por una actuación administrativa en la que se agoten las posibilidades de realizar los bienes de la responsable principal, y será ante el resultado negativo de las actuaciones cuando se dicte la correspondiente declaración de fallido, de la que traerá causa el Acuerdo que finalmente se adopte de derivación de responsabilidad subsidiaria...

Consecuentemente, la falta de la debida actuación en vía de apremio respecto de la vivienda propiedad de la deudora principal, no instando la prorroga de la inicial anotación preventiva de embargo, aquietándose a la denegación de la ulterior anotación preventiva, sin impugnar la misma, a pesar de haberse desestimado la tercería de dominio en la jurisdicción civil, impiden a este Tribunal afirmar que la declaración de fallido y de crédito incobrable sea ajustada a Derecho, pues no se agotaron todas las posibilidades de realizar los bienes de la responsable principal, no habiéndose alegado siquiera la insuficiencia de dicho bien inmueble para cubrir el importe reclamado, por lo que procedente será concluir que no concurre el presupuesto de hecho de la responsabilidad, por no haberse producido correctamente la declaración de insolvencia del sujeto pasivo, siendo improcedente la declaración de fallido, lo que conlleva la anulación de la resolución recurrida, sin necesidad de abordar los restantes motivos de impugnación esgrimidos en la demanda rectora del presente recurso jurisdiccional.

Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos. Comentario a la Sentencia de 23 Dic. 2009, rec. 736/2008